未经抵押权人同意能否转让房产
The following article is from 中国不动产官微 Author 石晨谊
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发表于《中国不动产》2020年第3期《实务与法》专栏第2篇某地有个案例，甲公司以名下在建工程为抵押向银行贷款并办理抵押权登记。借款到期后甲公司无力偿还，嗣后宣告破产。银行将债权转让给资产管理公司。资产管理公司向法院起诉，2003年法院裁定，甲公司为该笔债权设定的抵押物已被其非法变卖，本破产案件的财产中已无被申请人的抵押物，因此资产管理公司对甲公司的债权为无财产担保债权。后在建工程买受人申请房屋首次登记，登记机构要求必须取得抵押权人同意。2017年买受人不服向法院起诉，法院依据2003年裁定认定原告的涉案房屋已被该《民事裁定书》从上述破产案件的抵押物中剥离出来，已与在建工程的抵押权无关。登记机构以原告应获得在建工程抵押权人同意的书面材料为由拒绝受理原告申请的做法没有事实和法律依据，判决履行不动产转移登记的法定职责。这个案例很有意思，涉及好几个法律问题。《担保法》、《物权法》明确，担保合同是主债权债务合同的从合同，抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保。债权转让的，担保该债权的抵押权一并转让，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。《合同法》则规定债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人。债权人转让权利的，受让人取得与债权有关的从权利。因此，只要没有出现合同性质不能转让、法律禁止转让或当事人约定禁止转让的情况，自债权转让合同生效时发生债权转让的效力，抵押权随之一起转让。
债权转让是一种处分行为，转让合同一旦生效，在债权让与人与受让人之间立即发生债权让与效力，此时会出现抵押权何时转移的问题。《合同法》第81条明确，债权人转让权利的，受让人取得与债权有关的从权利。《物权法》第192条规定，债权转让的，担保该债权的抵押权一并转让，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。自文义解释，可认为物权法规定的抵押权转移情况属于法定转移，无需登记即可生效，属于《物权法》第9条登记生效情形的例外，否则会出现签订债权转让合同后办理抵押权转移登记前所转让的债权没有抵押权的情形。有认为《物权法》第9条规定不动产物权登记生效的情形属于第192条规定的除外情形。从体系上看，第9条规定位于总则，而第192条规定位于其下的担保物权编，是总则的细化和特殊规定，因此两处文字出现交叉时应按照“特别法优先于普通法”的法理解释认定，否则会出现第9条和第192条除外责任循环论证的情形。当然为明晰起见建议第192条删除“法律另有规定”的字眼籍以明确。
司法实务上也持这种见解，最高人民法院《关于审理涉及金融资产管理公司收购、管理、处置国有银行不良贷款形成的资产的案件适用法律若干问题的规定》第9条规定，金融资产管理公司受让有抵押担保的债权后，可以依法取得对债权的抵押权，原抵押权登记继续有效。最高人民法院（2014）民申字第1725号认为，资产经营公司受让有抵押担保的债权后，即依法取得抵押权。这与物权法中关于“债权转让的，担保该债权的抵押权一并转让，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外”的规定是一致的。
抵押权设立目的是不转移物的占有而担保债权的实现，从而既能发挥物的交换价值，又不妨害物的使用价值，有助于充分发挥物的效用，促进社会资金融通。抵押权本质上是对抵押物交换价值的优先支配权，只要抵押物存在，抵押权的效力就及于抵押物，不存在抵押物转移导致抵押权转移的情形。抵押物转移是所有权的转移，按照物权法原理，作为定限物权的抵押权是优先于所有权，因所有权人设置定限物权的时候已经将该部分的权能让渡给定限物权人以实现抵押物的价值。
因此传统民法认为抵押权具有物上追及力，无论抵押物被转让多少手，抵押权人都可以追及物的所在行使抵押权。追及力属于物权作为支配权性质衍生的效力，不只是抵押权才有，是物权效力优先于债权的原因。德国、瑞士等大陆法系民法典普遍承认抵押权的追及力。我国台湾地区民法典第867条规定，不动产所有人设定抵押权后，得将不动产让与他人。但其抵押权不因此而受影响。指的就是抵押权人仍可追及抵押物的所在行使抵押权。
在承认抵押权追及力的国家和地区，一般都不禁止抵押物转让，这被认为是所有权人的处分权的体现。依法理，受让人应继受原所有权上的负担。在不动产登记公示制度完善和法院强制执行制度实行有力的地方，承认抵押权的追及力无损于抵押权人的权利，对受让人也不存在不公平。
1995年《担保法》第49条规定，抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况；抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效。受让人清偿债务后可以向抵押人追偿。如果抵押物未经登记的，抵押权不得对抗受让人，因此给抵押权人造成损失的，由抵押人承担赔偿责任。2000年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第67条规定，抵押权存续期间，抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人的，如果抵押物已经登记的，抵押权人仍可以行使抵押权；取得抵押物所有权的受让人，可以代替债务人清偿其全部债务，使抵押权消灭，明确承认已登记不动产的抵押权具有物上追及力。2007年《物权法》第191条规定，抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外，此处的“不得转让”在全国人大常委会法工委主编的《中华人民共和国物权法释义》（以下简称《物权法释义》）中被认为是效力禁止性规定，转让抵押物的合同不被抵押权人同意的，归于无效，否定了抵押权的追及力。
依照行政法理论，判决行政机构履行行政职责应适用于行政机关不履行行政职责，且该行政职责无自由裁量权的情况。德国警察法学理论提出判决履行行政作为义务应限于行政机关的行政行为受到法律的严格限制，裁量权受到严格压缩乃至几乎毫无行使裁量权空间的情形。一般只存在人民请求警察保护或者涉及公共安全的情形。我国司法机关也认同这一观点。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第91条规定，原告请求被告履行法定职责的理由成立，被告违法拒绝履行或者无正当理由逾期不予答复的，人民法院可以根据行政诉讼法第七十二条的规定，判决被告在一定期限内依法履行原告请求的法定职责；尚需被告调查或者裁量的，应当判决被告针对原告的请求重新作出处理。
不动产登记属于需要调查或裁量的行政行为。依照规定，登记申请存在违反法律、行政法规规定、存在尚未解决的权属争议等情形的，应当不予登记。不动产登记机构对存在权属争议或者可能涉及他人利害关系的申请，可以实地查看和调查。最高人民法院副院长江必新认为，登记机构除了形式审查外，也不能违背理性人的注意义务。对于一般人在通常情况下能够判断而没有判断出来的事项，登记机构不能免责。对于法院作出的履责判决，登记机构依然需要按照不动产登记相关规定受理、审核。即使作出不予受理或不予登记的决定，亦可视为履行了法院判决要求履行的法定职责。
因此银行可以将主债权转让给资产管理公司，资产管理公司自债权转让之日起取得从属的抵押权。在建工程买受人即使取得在建工程的所有权，抵押权依然存在。本案发生在1995年，应适用担保法的规定，该破产财产即使已经被非法变卖，也不应裁定认定原告的涉案房屋已被该《民事裁定书》从上述破产案件的抵押物中剥离出来，与在建工程的抵押权无关。不动产登记机构可以要求在建工程买受人提交抵押权人同意的证明，并对材料不全的不予受理。《不动产登记操作规范（试行）》未就转移已设定抵押权的国有土地和海域使用权的情形要求申请人提交抵押权人同意的材料，应予补充。
《物权法释义》在阐述第191条规定起草理由时认为，抵押权具有追及力的理论和做法使抵押权人和抵押财产买受人承担了一定的风险。本条的制度设计目的是抵押财产转让时必须消除该财产上的抵押权。主要理由是：第一，财产抵押实际是以物的交换价值为担保，抵押物转让，交换价值已经实现。以交换价值所得的价款偿还债务，消灭抵押权，可以减少抵押物流转中的风险，更好保护抵押权人和买受人的合法利益。第二，按照担保法规定，转让抵押财产的只要通知了抵押权人并告知受让人，抵押权人就无法阻止抵押人的转让行为，而只能在转让抵押物的价款明显低于债权的价值时，要求抵押人提供相应担保。但抵押财产的价值波动，导致抵押权的实现存在不确定性。第三，现实中往往是在实现抵押权时才发现未通知抵押权人或者未告知受让人已转让抵押财产的情况，此时即使宣告转让合同无效，转让的财产可能也无法追回。
规定迁就了当时的经济生活状况，着重考虑了银行等抵押权人和买受人的利益，对权利人的利益保护不周，也不利于发挥抵押制度的优势，充分实现抵押物的价值。当前不动产统一登记制度及动产抵押登记制度已经全面建立，买受人在购买前可以很方便的查询抵押物的状态。原国土资源部《不动产登记资料查询暂行办法》也规定对有买卖、租赁、抵押不动产意向等利害关系人可以查询不动产登记簿是否存在抵押等权利限制信息。当前很多地方已经实现了网上及手机软件查询不动产信息的功能。
不动产价值不菲，一生中购买次数有限，在购买时自当承担必要的注意义务，对标的物是否存在如查封、抵押等物上负担先行调查。承认抵押权的追及力，不仅维护了权利人的利益，便利了社会资金的融通，也有利于抵押权人实现抵押的优先受偿权。全国人大民法典物权编（草案）已将该条修改为：抵押财产转让的，抵押权不受影响。但车辆等动产抵押查询登记制度尚未完善，建议应将本条限于不动产抵押的情形。
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