（39）安徽高院：微信聊天记录、录音、视频及照片可以印证万隆公司、藏友福销售了“宁麦13”小麦种子，赔30万
一、一审原告明天公司诉讼请求
1、万隆公司、藏友福立即停止侵害“宁麦13”植物新品种权的行为；
2、万隆公司、藏友福对库存及尚未销售的侵权种子作灭绝活性处理；
3、万隆公司、藏友福在安徽省《种子与种苗》、江苏省《江苏种业》期刊上刊登声明，公开确认其侵权事实，消除因侵权造成的不良影响；
4、万隆公司、藏友福连带赔偿明天公司经济损失及因维权合理费用（律师费、差旅费等）200万元。
二、法院判决
一审法院（合肥中院）：驳回明天公司的诉讼请求。
二审法院（安徽高院）：
1.撤销一审判决；
2.舒城万隆农业科技有限公司、藏友福于本判决生效之日立即停止销售侵害“宁麦13”植物新品种权的小麦种子；
3.舒城万隆农业科技有限公司、藏友福于本判决生效后三十日内对库存及尚未销售的侵害“宁麦13”植物新品种权的小麦种子作灭绝活性处理；
4.舒城万隆农业科技有限公司、藏友福于本判决生效之日起十日内赔偿江苏明天种业科技股份有限公司经济损失（含维权合理开支）30万元；
5.驳回江苏明天种业科技股份有限公司的其他诉讼请求。
三、判决理由
一审法院（合肥中院）：（1）关于江苏省盱眙县公证处（2018）淮盱证民内字第749号公证书所涉实物。明天公司主张该公证书所记载的4万斤涉案种子即是万隆公司和藏友福生产并向其销售的“宁麦13”麦种，但该公证书仅记载明天公司所购种子的卸载和清点、取样封存过程，未记载种子系从万隆公司和藏友福处购买，也未记载种子品种系“宁麦13”，即使结合明天公司提交的录音、视频、销售凭证及微信聊天记录，也不能排除他人对种子来源的合理怀疑。故应认定该公证书及所涉被诉侵权产品与本案无关，不能作为定案依据。
（2）关于万隆公司库存产品。明天公司指控万隆公司库存的被诉侵权产品按照包装分两种，即无标识的白皮包装约500袋和现由舒城县公安局治安管理三大队依法扣押的标有“宁麦18”字样的绿皮包装1100袋。前者在2018年9月17日舒城县农业委员会组织的执法检查记录中记载为白色包装袋包装小麦，且未予查封；后者经舒城县农业委员会委托鉴定，结论是与“宁麦18”为不同品种。上述库存系万隆公司所有，没有证据显示与藏友福有关，明天公司亦未举证证明上述库存产品为“宁麦13”麦种。
（3）关于编号为0008618号的舒城县农技推广中心种子站物资欠条。明天公司所持欠条系客户联，有藏友福手写“宁麦13合格”字样，万隆公司所持系存根联，无上述字样。从当事人庭审陈述看，万隆公司的法定代表人程勇在欠条上手写的品种名称为“精选红麦”而非“宁麦13”，可以表明万隆公司并无销售“宁麦13”麦种的意思表示；藏友福在欠条客户联上添加“宁麦13合格”字样是应购买人的要求，在生产者万隆公司未表示货物是“宁麦13”麦种的情况下，藏友福作为销售者而非生产者对于货物是否为“宁麦13”并不十分确定，明天公司亦未提供充分证据证明欠条所载货物即是“宁麦13”麦种。
综上，明天公司的证据不足以证实被诉侵权产品系“宁麦13”麦种，应当承担举证不能的后果，其指控万隆公司和藏友福未经许可，生产、销售“宁麦13”麦种，侵害其植物新品种权的诉讼主张不能成立，依法予以驳回。
二审法院（安徽高院）：本案中，首先，万隆公司、藏友福对明天公司提交的微信聊天记录、录音、视频及照片的真实性无异议，只是认为明天公司采取偷录、偷拍的方式取得上述证据不合法，但法律对作为证据的录音、视频的取得方式并没有做出限制性的规定，且本案万隆公司、藏友福与种粮农民均分属两地，万隆公司、藏友福表达的内容不存在被他人胁迫的可能性。其次，微信聊天记录、录音、视频及照片反映出双方从洽谈、实地查看、到商谈价格、包装、装车、再到转款、开票等购买全过程，在此过程中，上述证据在时间、地点、人物、内容上高度一致，且相互印证。其三，二审庭审中，万隆公司法定代表人程勇表示，在当地普遍认为红麦就是“宁麦13”，且其无销售“宁麦13”种子的经营资质，故案涉欠条中开具的品种名称为“精选红麦”系其规避检查而采取的一种方式，实质指代的就是“宁麦13”，万隆公司主张其是对外销售粮食，缺乏证据支持，也与微信聊记录、视频、录音及照片相矛盾。综上，对万隆公司销售“宁麦13”种子的事实，本院予以认定。《最高人民法院关于审理侵犯植物新品种权纠纷案件具体应用法律问题的若干规定》第二条规定：未经品种权人许可，为商业目的生产或销售授权品种的繁殖材料，或者为商业目的将授权品种的繁殖材料重复使用于生产另一品种的繁殖材料的，人民法院应当认定为侵犯植物新品种权。万隆公司在诉讼过程中没有证据证明其出售的“宁麦13”种子已获得品种权人许可或授权的事实，因此万隆公司系以营利为目的，擅自销售“宁麦13”种子，该行为侵犯了涉案植物新品种权，其应承担停止侵权和赔偿损失的民事责任。藏友福参与本案的售卖过程并收取货款，为万隆公司侵权提供帮助，已构成共同侵权。
合议庭：王文友、徐旭红、刘颖
判决书正文
安徽省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2019）皖民终657号
上诉人（一审原告）：江苏明天种业科技股份有限公司。
住所地：江苏省南京市玄武区孝陵卫钟灵街50号院办公楼四楼。
法定代表人：严辉民，该公司总经理。
委托诉讼代理人：程远龙，上海锦天城（合肥）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：马荔，上海锦天城（合肥）律师事务所实习律师。
被上诉人（一审被告）:舒城万隆农业科技有限公司。
住所地安徽省舒城县柏林乡石岗村。
法定代表人：程勇，该公司总经理。
委托诉讼代理人：秦继忠，安徽龙鼎律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：藏友福，男，住安徽省巢湖市居巢区。
委托诉讼代理人：王泽平，北京京师（合肥）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：程建强，北京京师（合肥）律师事务所实习律师。
上诉人江苏明天种业科技股份有限公司（以下简称明天公司）因与被上诉人舒城万隆农业科技有限公司（以下简称万隆公司）、藏友福侵害植物新品种权纠纷一案，不服安徽省合肥市中级人民法院（2018）皖01民初1661号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人明天公司的委托诉讼代理人程远龙、马荔，被上诉人万隆公司法定代表人程勇及其委托诉讼代理人秦继忠，被上诉人藏友福的委托诉讼代理人王泽平、程建强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
明天公司上诉请求：撤销一审判决，将本案发回重审或改判支持明天公司的起诉请求。
事实与理由：
一、一审判决背离以事实为根据的审判原则，认定案件事实错误。（一）明天公司提交的证据能够证明万隆公司、藏友福存在侵权行为。1、藏友福与种粮农民的微信聊天记录能够完整反映藏友福宣传售卖“宁麦13”种子过程、发送万隆公司所在地导航定位、带领种粮农民到万隆公司实地查看种子实物、指导农民作发芽率实验、商谈“宁麦13”种子彩包及白皮包包装价格、发送银行账户、完成交易的整个过程。2、2018年9月14日录音证据与微信聊天记录反映的时间、地点、事实相互吻合，能够反映藏友福2018年9月14日带领种粮农民前往现场查勘“宁麦13”种子发芽实验、抽取“宁麦13”种子样品。万隆公司法定代表人程勇及藏友福共同接待种粮农民，并亲自介绍“宁麦13”种子的生产销售情况。3、2018年2月29日录音、视频与微信聊天记录反映的时间、地点、事实也相互吻合，能够反映万隆公司通过白皮包、标注“宁麦18”包装袋封装“宁麦13”种子，并将种子装运上车的事实。4、2018年9月29日，王晓军向藏友福转款的凭证，与微信聊天记录反映的种子价格、银行账号、当事人相互对应，也与2018年2月29日录音、视频证据相互对应，反映种粮农民向王晓军支付4万元“宁麦13”种子款，万隆公司程勇、藏友福向种粮农民出具购种凭证。此外舒城县农业委员会、舒城县公安局在对万隆公司执法时的视频、照片及北京小麦种子检测中心2018年9月30日出具的《检测报告》、保全的种子实物等，与上述证据具有关联性，且可以相互印证，证明本案侵权事实，但一审判决对该部分证据的真实性、关联性不予分析认定，明显不当。
（二）一审判决认定的部分事实错误。1、一审判决认定万隆公司、藏友福无销售“宁麦13”种子的意思表示、藏友福为销售者而非生产者对于货物是否为“宁麦13”并不十分确定与客观事实相悖。前述证据均证明标注“宁麦18”的彩包与白皮包包装的就是“宁麦13”种子，藏友福宣传、商谈、销售的也是“宁麦13”种子，其既是涉案种子的销售者，也是万隆公司的经营者。2、一审判决认定标注“宁麦18”的案涉种子与“宁麦13”种子无关系明显错误。经舒城县农业委员会查处、舒城县公安局立案侦查已证实万隆公司违法生产种子，标注“宁麦18”的包装袋包装的不是“宁麦18”种子，在此情形下明天公司已充分举证证明包装的是“宁麦13”种子。万隆公司程勇在销售单证上填写“精选红麦”、藏友福在其上添加“宁麦13合格”等内容，恰恰证明万隆公司、藏友福侵权手段隐蔽。一审判决对此节事实的认定将会直接干扰舒城县农业委员会、舒城县公安局对案件的侦办。
（三）一审判决对证据的审查判断违反民事诉讼证据规则。明天公司的证据已形成完整的证据链，证明侵权事实的全过程。一审判决割裂证据间的真实性、关联性和整体性，对标注有“宁麦18”字样的外包装袋究竟包装的是什么种子，完全可以根据举证规则要求万隆公司、藏友福举证证明或对该查封的种子进行司法鉴定，而不是简单、机械地以“宁麦18”不含有“宁麦13”字样为由，否定存在侵权行为。
二、一审判决违反法定程序。（一）万隆公司、藏友福对明天公司一审提交的视频、录音证据未当庭质证，一审法院要求庭审后提交书面质证意见，但万隆公司、藏友福一直未提交书面质证意见，剥夺了明天公司对该部分事实说明及辩论的权利。（二）一审法院对保全封样的种子未依法作出认定，致案件关键事实不清，亦使证据保全变得毫无意义。（三）一审中，明天公司申请追加程从云、张义平、藏友福为本案共同被告，一审法院仅追加藏友福为被告，对没有追加程从云、张义平为被告未作出裁定，也未说明理由，程序违法。
万隆公司辩称：一、对明天公司一审提交的微信聊天记录和视频、录音证据，万隆公司在庭审后提交了书面质证意见。其中录音及视频不是合法取得，真实性不予确认。明天公司委托种粮农民和藏友福一起到万隆公司，在购买过程中，万隆公司并不知种粮农民是购买种子还是麦子，但万隆公司出售的是麦子。从录音中可以听到购买人有恶意诱导的意思，在购买后将麦子运到明天公司仓库，就有公证人员对下货过程进行公证，充分说明明天公司提供的证据不是依法取得；二、明天公司认为藏友福既是销售者，又是万隆公司的经营者错误。藏友福与万隆公司之间是买卖关系。三、一审法院当庭向明天公司释明是否对保全的麦子进行鉴定，但明天公司明确表示不申请鉴定，故明天公司主张万隆公司侵权的理由不能成立。
藏友福的辩称意见同万隆公司。
明天公司向一审法院起诉请求：1、万隆公司、藏友福立即停止侵害“宁麦13”植物新品种权的行为；2、万隆公司、藏友福对库存及尚未销售的侵权种子作灭绝活性处理；3、万隆公司、藏友福在安徽省《种子与种苗》、江苏省《江苏种业》期刊上刊登声明，公开确认其侵权事实，消除因侵权造成的不良影响；4、万隆公司、藏友福连带赔偿明天公司经济损失及因维权合理费用（律师费、差旅费等）200万元。
一审法院认定事实：“宁麦13”的品种权人为江苏省农业科学院，品种权号为CNA20040423.7，申请日为2004年10月18日，授权日为2008年1月1日，保护期限为15年。
2006年2月28日，江苏省农业科学院与明天公司签订合同一份，约定江苏省农业科学院授予明天公司“宁麦13”独占实施许可权，范围是在该品种适宜种植区域内生产、销售品种权人申请品种“宁麦13”的种子。“宁麦13”获得品种权后，出现侵权行为的，许可方和被许可方均可以以自己的名义直接向法院起诉或向行政执法机关请求行政调处。
2018年9月17日，舒城县农业委员会根据舒城县公安局治安管理三大队移送的举报线索，组织农业行政执法大队执法人员到万隆公司开展执法检查，发现万隆公司2间仓库存放5种小麦品种、白色包装袋包装的小麦。农业行政执法大队随即委托县种子质量监督检验站对上述5个小麦品种进行了品种抽样。9月18日将抽检的“宁麦18”、“苏麦188”、“杨麦13”3个样品送北京小麦种子检测中心进行品种真实性检验。9月22日，舒城县农业委员会对万隆公司库存的标有“宁麦18”字样包装的1100袋等麦种予以查封，查封物品不包括白皮包装袋包装小麦。9月30日北京小麦种子检测中心出具的检验结果为“宁麦18”与标准样品比较检测出异位点13个，舒城县农业委员会据此判定二者为不同品种。10月10日，舒城县农业委员会对万隆公司涉嫌生产经营假种子案、涉嫌未取得种子生产经营许可证生产种子案予以行政处罚立案。11月9日，该案移送至舒城县公安局，舒城县公安局以舒公（治）立字（2018）1346号立案决定书决定对万隆公司涉嫌生产销售伪劣产品立案侦查。11月22日，舒城县公安局治安管理三大队依据舒城县公安局舒公（治）扣字（2018）68号扣押决定书，对万隆公司标有“宁麦18”字样包装的1100袋麦种予以扣押。
2018年9月29日，万隆公司出具的编号为0008618号的舒城县农技推广中心种子站物资欠条（第一联存根）载明：欠货单位藏友福，品种精选红麦，规格50斤，件数800件，数量40000斤，经办人程勇。上述欠条手写内容系程勇书写。明天公司持有的编号为0008618号的舒城县农技推广中心种子站物资欠条（第二联客户）中除上述第一联存根内容外，在欠条下方“欠货人签字”栏有藏友福手写的“宁麦13合格”字样。庭审中，明天公司和万隆公司均陈述上述两联欠条系同时出具，第二联系复写自第一联。对于欠条第二联中的“宁麦13合格”字样，明天公司陈述称其拿到复写好的第二联后，购买人看到欠条上没有书写“宁麦13”的品种名称，购买人要求标注品种名称，由藏友福书写“宁麦13合格”字样；万隆公司陈述其持有的第一联没有“宁麦13合格”字样；藏友福陈述其是为了成交，应王晓军的要求在欠条上写了“宁麦13合格”字样。
江苏省盱眙县公证处（2018）淮盱证民内字第749号公证书载明：公证员杨某与公证人员郑某2018年9月30日上午11时12分与明天公司委托代理人王晓军、摄像人员张军成一同来到位于江苏省盱眙县维桥工业园区18号的“丰登种业”公司院内，张军成对停在院内车牌号码为苏Ｈ×××××号、苏Ｈ×××××货车（装载明天公司购买的麦种）卸货前现状及卸货（实际该车上麦种只有无任何标识的白皮包装的种子和标有“宁麦18”字样绿皮包装的种子，无标有“宁麦13”字样的麦种）、清点、取样封存的过程进行现场拍摄；王晓军当场对种子总数量进行清点并随后制作《种子清点清单》1份，期间王晓军随机抽取4袋种子（白皮包装的2袋，标有“宁麦18”字样绿皮包装的2袋），随后王晓军与公证人员一起装箱密封（其中白皮包装和标有“宁麦18”字样绿皮包装的种子各1袋交王晓军，另外2袋封存于江苏省盱眙县公证处）。公证书附照片9张、光盘1份、种子清点清单复印件1份。
审理期间，依据明天公司的申请，一审法院于2018年10月13日，到万隆公司经营场所进行证据保全，在万隆公司仓库发现标有“宁麦18”“净重量25kg”字样包装的被诉侵权产品约1100袋、无标识的白皮包装的被诉侵权产品约500袋；2018年11月13日，一审法院依据明天公司的申请委托舒城农业委员会抽样，取得标有“宁麦18”“净重量25kg”字样包装的被诉侵权产品4袋，无标识的白皮包装的被诉侵权产品2袋。
一审法院另查明，万隆公司于2017年5月5日成立，法定代表人程勇，经营范围为：农业技术研究、推广；农产品收购、烘干、加工、销售；水稻、小麦种植，销售。万隆公司无种子生产经营许可证。
一审法院认为，本案的争议焦点为：一、明天公司在本案中是否享有诉权；二、本案事实是否与刑事案件审理事实交叉；三、万隆公司、藏友福是否实施了侵害明天公司“宁麦13”植物新品种权的行为；四、明天公司请求的登报确认侵权事实的主张是否有事实与法律依据；五、明天公司诉请万隆公司、藏友福承担连带赔偿责任有无事实和法律依据。
关于争议焦点一。江苏省农业科学院是植物新品种“宁麦13”的品种权人，该品种权现处于保护期限内，为有效法律状态，依法应予保护。明天公司经涉案品种权人的书面许可，取得独占实施许可权，有权以自己的名义对涉嫌侵害涉案品种权的被告提起诉讼，即明天公司作为本案原告主体适格。
关于争议焦点二。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十条第一款第五项规定：“有下列情形之一的，中止诉讼：(五)本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的。”本案审查的是万隆公司和藏友福是否侵害明天公司“宁麦13”植物新品种权，而舒城县公安局立案侦查的是万隆公司生产、销售伪劣产品案中涉及“宁麦18”“苏麦188”等产品，不含“宁麦13”，该案的处理结果不作为本案的审理依据，故万隆公司要求本案中止审理的抗辩意见不能成立，不予支持。
关于争议焦点三。《中华人民共和国植物新品种保护条例》第六条规定：“完成育种的单位或者个人对其授权品种，享有排他的独占权。任何单位或者个人未经品种权所有人（以下称品种权人）许可，不得为商业目的生产或者销售该授权品种的繁殖材料，不得为商业目的将该授权品种的繁殖材料重复使用于生产另一品种的繁殖材料；但是，本条例另有规定的除外”，《最高人民法院关于审理侵犯植物新品种权纠纷案件具体应用法律问题的若干规定》第二条规定：“未经品种权人许可，为商业目的生产或销售授权品种的繁殖材料，或者为商业目的将授权品种的繁殖材料重复使用于生产另一品种的繁殖材料的，人民法院应当认定为侵犯植物新品种权”。本案中，明天公司以江苏省盱眙县公证处（2018）淮盱证民内字第749号公证书所涉实物及万隆公司库存产品（标有“宁麦18”字样绿色包装的约1100袋、无标识的白皮包装约500袋）为被诉侵权产品，认为公证所涉实物即是其欠条载明的“宁麦13”麦种，指控万隆公司和藏友福未经许可，生产、销售“宁麦13”麦种，侵害其植物新品种权。对此，分析如下：
一、关于江苏省盱眙县公证处（2018）淮盱证民内字第749号公证书所涉实物。明天公司主张该公证书所记载的4万斤涉案种子即是万隆公司和藏友福生产并向其销售的“宁麦13”麦种，但该公证书仅记载明天公司所购种子的卸载和清点、取样封存过程，未记载种子系从万隆公司和藏友福处购买，也未记载种子品种系“宁麦13”，即使结合明天公司提交的录音、视频、销售凭证及微信聊天记录，也不能排除他人对种子来源的合理怀疑。故应认定该公证书及所涉被诉侵权产品与本案无关，不能作为定案依据。
二、关于万隆公司库存产品。明天公司指控万隆公司库存的被诉侵权产品按照包装分两种，即无标识的白皮包装约500袋和现由舒城县公安局治安管理三大队依法扣押的标有“宁麦18”字样的绿皮包装1100袋。前者在2018年9月17日舒城县农业委员会组织的执法检查记录中记载为白色包装袋包装小麦，且未予查封；后者经舒城县农业委员会委托鉴定，结论是与“宁麦18”为不同品种。上述库存系万隆公司所有，没有证据显示与藏友福有关，明天公司亦未举证证明上述库存产品为“宁麦13”麦种。
三、关于编号为0008618号的舒城县农技推广中心种子站物资欠条。明天公司所持欠条系客户联，有藏友福手写“宁麦13合格”字样，万隆公司所持系存根联，无上述字样。从当事人庭审陈述看，万隆公司的法定代表人程勇在欠条上手写的品种名称为“精选红麦”而非“宁麦13”，可以表明万隆公司并无销售“宁麦13”麦种的意思表示；藏友福在欠条客户联上添加“宁麦13合格”字样是应购买人的要求，在生产者万隆公司未表示货物是“宁麦13”麦种的情况下，藏友福作为销售者而非生产者对于货物是否为“宁麦13”并不十分确定，明天公司亦未提供充分证据证明欠条所载货物即是“宁麦13”麦种。
综上，明天公司的证据不足以证实被诉侵权产品系“宁麦13”麦种，应当承担举证不能的后果，其指控万隆公司和藏友福未经许可，生产、销售“宁麦13”麦种，侵害其植物新品种权的诉讼主张不能成立，依法予以驳回。
鉴于明天公司关于万隆公司和藏友福侵害其“宁麦13”植物新品种权的诉讼主张不能成立，万隆公司和藏友福无需承担侵权责任，故对其余争议焦点不再予以评述，明天公司其他诉讼请求不能成立，予以驳回。
综上，依照《中华人民共和国植物新品种保护条例》第二条、第六条，《最高人民法院关于审理侵犯植物新品种权纠纷案件具体应用法律问题的若干规定》第一条第三款、第二条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：驳回明天公司的诉讼请求。案件受理费22800元，财产保全费5000元，合计27800元，由明天公司负担。
二审庭审中，明天公司对其一审中提交的微信聊天记录、录音、视频及照片除坚持一审的观点外，另补充说明：聊天记录反映了双方购买“宁麦13”种子时商谈如何包装、确定购买价格、询问出芽率等内容。录音反映程勇、藏友福称白皮包和标有“宁麦18”的彩包内装的均是“宁麦13”种子。视频反映了双方交易被控侵权种子的全过程，有藏友福在现场包装并指挥装车的画面。
万隆公司针对明天公司发表的补充意见称：上述证据系明天公司恶意构陷，整个录音及视频中没有反映万隆公司有出售“宁麦13”种子的意思表示，看发芽率表明是新麦子。录音有程勇的声音，反映了小麦的购买过程。
藏友福针对明天公司发表的补充意见称：藏友福并不清楚所卖的就是“宁麦13”种子。微信聊天，视频、录音及照片有藏友福。
本院审查认为：万隆公司、藏友福并未否认与种粮农户进行微信聊天的事实，也未否认录音、视频、照片中反映的声音、画面是其本人，故对该证据的真实性本院予以确认。
本院查明：微信聊天记录反映：2018年9月12日，藏友福向种粮农民发送种子出芽照片，并说明“这是公司做的出芽率，出芽率没问题”。9月14日，藏友福向种粮农户询问“种子做出芽了吗”。经过商谈后藏友福于9月28日向种粮农民发送农行卡账号和身份证的微信截图。次日户名为王晓军的向该账户分两次转款共计5.4万元。9月29日，种粮农民强调“一定要保证我宁麦13啊”“纯度、发芽率一定要保证”，藏友福回复“你放心吧”。录音反映：万隆公司法定代表人程勇多次确认可以提供“宁麦13”种子，并称“你要宁麦13那我就给你搞这个宁麦13”“这其实百分之百就是宁麦13”“种子我确保你百分之百是宁麦13”“这就是你们要的宁麦13，我给你做的效果（出芽率）就是这个效果，这个天做36个小时就出来了”。9月29日录音中藏友福称“在海陵、镇江、靖江那边都有我们种子，都是宁麦13”“不敢打宁麦13，一打宁麦牌子，马上公司就有人找过来，所以都卖白包”“堆在这不是慢（满）些么，铲车铲过来的，你不是讲要30吨吗，那边不够，用铲车铲过来的，我们提前一天搞的，然后从仓库拿来……”。照片反映工作人员正在包装种子并通过传送带送往运输车辆，在加工设备的旁边能看到农业行政执法机关贴的封条。
二审庭审中，万隆公司法定代表人程勇表示，在当地红麦就是指“宁麦13”。
本院对一审判决认定的其他事实予以确认。
本院认为，本案二审的争议焦点为：一、万隆公司、藏友福是否存在侵犯“宁麦13”植物新品种权的侵权行为；如存在侵权行为，二者应如何承担民事责任。二、一审审理程序是否适当。
关于争议焦点一。明天公司上诉认为其在一审中提供的微信聊天记录、录音、视频及照片能够相互印证，证实万隆公司、藏友福销售“宁麦13”种子。万隆公司、藏友福认为上述证据系明天公司通过偷录、偷拍方式取得，不具有合法性，不能证明万隆公司、藏友福销售“宁麦13”种子。《中华人民共和国民事诉讼法》第七十一条规定：人民法院对视听资料，应当辨别真伪，并结合本案的其他证据，审查确定能否作为认定事实的依据。本案中，首先，万隆公司、藏友福对明天公司提交的微信聊天记录、录音、视频及照片的真实性无异议，只是认为明天公司采取偷录、偷拍的方式取得上述证据不合法，但法律对作为证据的录音、视频的取得方式并没有做出限制性的规定，且本案万隆公司、藏友福与种粮农民均分属两地，万隆公司、藏友福表达的内容不存在被他人胁迫的可能性。其次，微信聊天记录、录音、视频及照片反映出双方从洽谈、实地查看、到商谈价格、包装、装车、再到转款、开票等购买全过程，在此过程中，上述证据在时间、地点、人物、内容上高度一致，且相互印证。其三，二审庭审中，万隆公司法定代表人程勇表示，在当地普遍认为红麦就是“宁麦13”，且其无销售“宁麦13”种子的经营资质，故案涉欠条中开具的品种名称为“精选红麦”系其规避检查而采取的一种方式，实质指代的就是“宁麦13”，万隆公司主张其是对外销售粮食，缺乏证据支持，也与微信聊记录、视频、录音及照片相矛盾。综上，对万隆公司销售“宁麦13”种子的事实，本院予以认定。《最高人民法院关于审理侵犯植物新品种权纠纷案件具体应用法律问题的若干规定》第二条规定：未经品种权人许可，为商业目的生产或销售授权品种的繁殖材料，或者为商业目的将授权品种的繁殖材料重复使用于生产另一品种的繁殖材料的，人民法院应当认定为侵犯植物新品种权。万隆公司在诉讼过程中没有证据证明其出售的“宁麦13”种子已获得品种权人许可或授权的事实，因此万隆公司系以营利为目的，擅自销售“宁麦13”种子，该行为侵犯了涉案植物新品种权，其应承担停止侵权和赔偿损失的民事责任。藏友福参与本案的售卖过程并收取货款，为万隆公司侵权提供帮助，已构成共同侵权。关于赔偿损失的数额，《中华人民共和国种子法》第七十三条规定,“侵犯植物新品种权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，可以参照该植物新品种权许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。侵犯植物新品种权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。权利人的损失、侵权人获得的利益和植物新品种权许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据植物新品种权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予三百万元以下的赔偿。”本案明天公司未举证证明其因侵权所受损失或万隆公司、藏友福因侵权所获利益，故综合考虑万隆公司、藏友福侵权行为的性质、情节、植物新品种实施许可的种类、时间、范围及明天种业公司所支付的维权合理费用等因素，酌定万隆公司、藏友福赔偿明天公司经济损失30万元。关于明天公司要求对万隆公司库存尚未销售的侵权种子进行灭绝活性处理的诉讼请求，因万隆公司未能举证证明除舒城县农业委员会查封的种子以外，其仓库里已无库存侵权种子，故对明天公司的此项主张，本院予以支持。关于明天公司主张要求万隆公司在报刊上刊登声明、消除影响的诉讼请求，鉴于明天公司未能举证证明其商誉因万隆公司侵权行为造成损害，故对明天公司的此项诉讼请求，本院不予支持。
关于争议焦点二。本案并无证据证明程从云、张义平参与了案涉种子的销售过程，明天公司申请追加程从云、张义平为本案共同被告，无任何事实和法律依据。一审法院虽未以书面或口头的形式对明天公司的申请作出回应，但处理结果并无不当，不影响明天公司实体及程序权利，对明天公司关于一审审理程序违法的上诉理由，本院不予支持。一审庭审后，万隆公司、藏友福针对明天公司提交的录音、视频发表了书面质证意见，虽然明天公司未能够对该意见进行辩驳和说明，但在二审中明天公司对此充分阐述了其观点，未剥夺其发表意见的权利。根据查明的事实，已认定万隆公司、藏友福存在销售“宁麦13”种子的侵权行为，故无需再对该被控侵权的种子进行鉴定，明天公司关于一审判决违反证据规则，未对被控侵权种子真实性作出认定的上诉理由，本院不予采信。
综上，明天公司的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国种子法》第七十三条第三款、第四款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销安徽省合肥市中级人民法院（2018）皖01民初1661号民事判决；
二、舒城万隆农业科技有限公司、藏友福于本判决生效之日立即停止销售侵害“宁麦13”植物新品种权的小麦种子；
三、舒城万隆农业科技有限公司、藏友福于本判决生效后三十日内对库存及尚未销售的侵害“宁麦13”植物新品种权的小麦种子作灭绝活性处理；
四、舒城万隆农业科技有限公司、藏友福于本判决生效之日起十日内赔偿江苏明天种业科技股份有限公司经济损失（含维权合理开支）30万元；
五、驳回江苏明天种业科技股份有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费22800元，江苏明天种业科技股份有限公司负担19300元，舒城万隆农业科技有限公司、藏友福负担3500元；财产保全费5000元，由舒城万隆农业科技有限公司、藏友福负担；二审案件受理费22800元，由江苏明天种业科技股份有限公司负担19300元，舒城万隆农业科技有限公司、藏友福负担3500元。
本判决为终审判决。
审判长 王文友
审判员 徐旭红
审判员 刘 颖
二〇一九年七月二十九日
法官助理 卢 慎
书记员 程 芍
来源：中国裁判文书网
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