浙江高院：“MK”案不是反向混淆，澄海建发厂主张9500万侵权赔偿，不予支持！

一、一审诉讼请求

1.迈克尔高司上海公司、迈可寇斯瑞士公司、银泰公司、京东公司停止销售侵害建发厂注册商标专用权的商品，停止商标侵权行为；

2.迈克尔高司上海公司、迈可寇斯瑞士公司连带赔偿建发厂经济损失及其为制止侵权所支出的合理费用95,000,000元；

3.银泰公司赔偿建发厂经济损失及其为制止侵权所支出的合理费用50,0000元；

4.京东公司赔偿建发厂经济损失及其为制止侵权所支出的合理费用2,000,000元；

5.迈克尔高司上海公司、迈可寇斯瑞士公司在《中国工商报》、网易（××）首页及经营场所以书面形式公开说明事实真相，消除影响；

6.迈克尔高司上海公司、迈可寇斯瑞士公司、银泰公司、京东公司承担本案全部诉讼费用。

二、法院判决

一审判决（杭州中院）：驳回原告建发厂的诉讼请求。

二审判决（浙江高院）：驳回上诉，维持原判。

三、判决理由

一审法院（杭州中院）：1. 迈可寇斯瑞士公司、迈克尔高司上海公司使用被诉侵权标识的行为均属于在第18类商品上的商标性使用行为。根据《中华人民共和国商标法》第四十八条的规定，本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。对于第1种使用行为，要判断商标所使用的商品类别，关键是判断其用于区分和识别的商品类别。在本案中，金属装饰扣并非可单独销售的商品，而是作为包的配件与被诉侵权包一同销售，对于消费者而言，在金属装饰扣上使用的“”标识系用于识别包的提供者而非该金属扣的提供者，因此该使用行为显然属于在第18类箱包商品上的使用。对于第2种使用行为，该院认为，第35类“推销（替他人）”服务主要是指为他人销售商品（服务）提供建议、策划、宣传、咨询等服务，其服务对象应为商品的经销者或服务的提供者，属于一种商业辅助行为。而在本案中，迈克尔高司上海公司、迈可寇斯瑞士公司在专卖店中所销售的是其自有的“MICHAEL KORS”品牌商品，而非其他第三方的商品，其消费对象是购买商品的消费者，因此迈克尔高司上海公司、迈可寇斯瑞士公司在专卖店店面装潢中的使用行为并不属于在第35类服务上的使用。同时，迈克尔高司上海公司、迈可寇斯瑞士公司销售的商品虽然包含箱包、服饰鞋履（第25类）、首饰腕表（第14类）等多类别的商品，但专卖店店面装潢上使用被诉侵权标识系用于向消费者指示专卖店所展示、销售的商品来源，其所展示、销售的商品中包括箱包商品，消费者可据此识别箱包商品的来源，因此其使用行为亦属于在第18类箱包商品上的使用。对于第3、4种使用行为，描述性使用行为的实质在于构成商标的词汇属于描述性词汇，他人可在该词汇本来的含义上对其商品或服务进行说明或描述，这种行为不属于商标使用行为。在本案中，“MK”的字母组合本身无固定含义，在固有含义上进行使用的抗辩属无本之木，对于迈克尔高司上海公司、迈可寇斯瑞士公司称其用以指代“MICHAEL KORS”的主张，本院认为，“MICHAEL KORS”属于迈克尔高司上海公司、迈可寇斯瑞士公司在第18类箱包商品上注册并使用的商标，迈克尔高司上海公司、迈可寇斯瑞士公司对此并无异议，在此情况下“MK”作为“MICHAEL KORS”的简称进行使用，其亦起到标示商品来源的作用，属于商标使用行为而非描述性使用行为。同时，对于官网及微信上使用被诉侵权标识的行为，其展示、销售的商品包含箱包商品，因此其使用行为亦属于在第18类箱包商品上的使用。

2. 迈可寇斯瑞士公司、迈克尔高司上海公司使用被诉侵权标识没有侵害建发厂第1244366号“”注册商标专用权。

（1）涉案“”与被诉侵权标识“”不构成相同商标。建发厂主张被诉侵权标识与涉案“”商标构成相同商标，在相同商品上使用相同商标的行为可直接推定混淆结果的存在。对此一审法院认为，涉案注册商标为m和k两个外文字母组合的商标，根据我国商标授权的标准，作为两个普通表现形式的字母本身并不具有显著性，无法获得商标注册，但如果字母采用非普通字体或者添加了其他设计元素，从而具备显著特征并便于识别的，可以作为商标注册。涉案注册商标的显著性主要体现在字母的字体、设计上，字体、设计的不同足以导致商标在整体视觉效果上产生差别。被诉侵权标识在字体、设计上与涉案“”商标均不相同，故两者不构成相同商标。

（2）涉案“”商标和被诉侵权标识“”不构成近似。院认为，涉案“”商标和被诉侵权标识均由相同的字母横向排列组成，两者的区别在于涉案“”商标为小写的美术体字母，字母“m”右边的一竖和字母“k”左边的一竖在底部有一接触点，字母“k”略微倾斜，而被诉侵权标识“mk”为小写的普通表现形式的字母；“MK”为大写的普通表现形式的字母；“”为大写的印刷体字母，且采用了字母“M”右边的一竖和字母“K”左边的一竖重合的设计；“”、“”在此基础上附加了圆环图案设计及圆环图案下端镂空的“MICHAEL KORS”外文，但“”在整体中所占的比例较大，仍为上述被诉侵权标识的主要部分。

如前所述，涉案“”商标的显著性主要体现在整体表现形式上，在商标侵权的近似判断上应当重点关注商标在整体视觉效果上的近似与否。按照隔离观察整体比对的方法，两者具有一定程度的近似性，但从“mk”到“MK”“”“”“”，与涉案“”商标的近似程度逐步减弱，特别是“”“”“”标识本身经过设计而具有一定的显著性。

对于在同一种商品上使用近似商标，修改后的商标法明确将混淆可能性作为侵权的构成要件。商标权的本质属性在于指示商品或服务来源，商标权所保护的是商标与其所指示的商品或服务之间的固有联系，及其所形成的相应商业声誉，而不是让权利人简单地独占特定标识符号。因此侵权判断的标准在于相关公众是否会对其所指示的商品和服务的来源发生混淆。在商标标识具有一定近似性的基础上，需要进一步判断商标近似是否达到足以造成市场混淆的程度。

3.商标近似是否达到足以造成市场混淆的程度，应根据案件具体情况，综合考虑相关商标的显著性、知名度、相关公众的注意力程度、实际混淆证据、被诉侵权标识的实际使用情况、是否具有不正当意图等因素，进行混淆可能性判断。

（1）涉案“”商标的显著性不强，知名度不高。商标权的保护强度和范围要与商标的显著程度、知名度等相适应，商标的显著性越强、知名度越高，商标近似导致混淆的可能性越大，商标权的保护强度和范围就越大，反之亦然。在本案中，涉案“”商标是两个字母组合的简单商标，其固有显著性不强。经审查建发厂提供的商标使用证据可见，从1998年到2015年，仅有极其少量的证据表明建发厂在参加展会时的企业简介、招商广告及其宣传册中使用了涉案“”商标，其宣传的持续时间、程度和地域范围十分有限，而且从企业简介的内容来看，建发厂所生产商品的主要销售区域并非在我国境内；建发厂所提供的2008年到2014年签订的《国际商贸城（二区）G区展示柜有期有偿使用协议书》及2014年签订的《义乌国际商贸城商位有期有偿使用协议书》，亦表明其所租赁展示柜及商位展示、销售的商品主要面向外贸；建发厂提供的销售证据也显示合同所涉的MK品牌包系用于出口。也就是说，虽然建发厂申请涉案“”商标的时间较早，但在长达十多年的时间里，建发厂并没有在我国境内对使用涉案“”商标的箱包商品进行持续、广泛、大量的宣传和销售，没有通过自身的经营建立起涉案“”商标与其所生产的箱包商品之间固有的、稳定的联系，没有充分的证据证明涉案“”商标通过实际使用已经获得了较强的显著性和公众认知度。因此，对于涉案“”商标权的保护强度和范围，应当与其显著性和知名度相符。

（2）相关消费者对两个外观近似的商标标识具有一定的辨别能力。被诉侵权商品为女士手提包，从公证购买的情况来看，包的价格从1280元到3800元不等。被诉侵权商品定位于轻奢品牌，相对于我国目前的生活消费水平，其在包类商品中的价格属于中等偏高，普通消费者在购买时必然会施加较高的注意力。同时，对于女士手提包的消费群体而言，其更关注包的品牌，对外观近似的商标标识具有一定的辨别能力。

（3）无证据证明两商标产生实际混淆。在本案中，建发厂和迈克尔高司上海公司、迈可寇斯瑞士公司分别提交了两份调查报告，以证明相关公众是否发生实际混淆的事实。对于是否发生实际混淆，其举证责任在于建发厂，经审查建发厂提交的调查报告，并未附有完整的调查问卷和调查过程，尤其是商标认知度的调查应向被访者分别出示被调查的商标标识，在比对对象隔离的状态下分别进行，但该份调查报告并未记载其具体的调查方式，故其调查结论的形成过程不明，无法证明被诉侵权标识与涉案“”商标共存会造成相关公众实际混淆的事实。而迈克尔高司上海公司、迈可寇斯瑞士公司提交的调查报告，调查程序较为客观、完整、规范、透明，具有一定的证明力，其反映的公众认知情况并不足以证明已经产生了实际混淆的事实。

（4）被诉侵权标识的实际使用时较为谨慎、谦抑，被诉侵权人的主观上无意与涉案“”商标造成混淆或误认。虽然混淆可能性的判断，并不完全取决于被诉侵权标识的实际使用情况，或者被诉侵权人是否具有主观恶意，但是上述因素往往可以佐证混淆可能性的存在。从双方提交的证据可见，迈可寇斯瑞士公司在第18类商品上享有“MICHAEL KORS”“MK MICHAEL KORS”等商标，迈克尔高司上海公司经迈可寇斯瑞士公司授权通过在高档商业中心开设品牌专卖店的方式进行经营，在专卖店店招上均突出使用“MICHAEL KORS”商标，同时通过官网、微信开设店铺进行展示销售，在官网、微信首页亦突出使用“MICHAEL KORS”商标，在其所销售包类商品的吊牌、包体、金属配件及包装袋的显著位置均使用了“MICHAEL KORS”商标。从被诉侵权标识的具体使用方式来看，迈克尔高司上海公司、迈克寇斯瑞士公司仅在产品（包括广告、宣传册中的产品本身）、专卖店店面装潢的局部位置上使用了“”“”“”标识，以及在官网、微信客服短信、会员计划书中少量使用了“MK”“mk”标识。也就是说，迈克尔高司上海公司、迈可寇斯瑞士公司通过专卖店及其自营的网站、微信等固定的销售渠道销售其品牌产品，其主要使用的商标为“MICHAEL KORS”，而对作为“MICHAEL KORS”简称的被诉侵权标识的使用行为较为谨慎、谦抑，在主观上迈克尔高司上海公司、迈可寇斯瑞士公司无意与涉案“”商标造成混淆或误认，掠夺或淹没涉案“”商标已经形成的商业成果和声誉，在客观上消费者浏览、购买被诉侵权商品时能清楚地认知其所接触的为“MICHAEL KORS”品牌商品，并不会对商品的来源产生混淆或认为与使用涉案“”商标的商品具有关联关系。

综上，该院认为，迈克尔高司上海公司、迈克寇斯瑞士公司使用的被诉侵权标识已经与涉案“”商标产生整体性区别，相关公众不会对使用被诉侵权标识的商品来源产生混淆和误认，故不构成对建发厂第1244366号“”注册商标专用权的侵害。

4.建发厂主张的反向混淆不成立。建发厂认为相关公众对商品来源的混淆和误认，不仅包括将迈克尔高司上海公司、迈可寇斯瑞士公司的商品误认为是建发厂生产的产品，也包括使相关公众误认为建发厂使用涉案“”商标权的商品来源于在后使用的迈克尔高司上海公司、迈可寇斯瑞士公司。一审法院认为，在本案中，建发厂主张的反向混淆并不成立，理由如下：首先，在进行反向混淆判断时，不能脱离商标权的本质属性以及商标侵权判断的标准。我国商标法并未对反向混淆作出特别规定，无论是哪种混淆，其结果均是导致注册商标与其所指示的商品之间建立的稳定联系被割裂，使相关公众误认为使用被诉侵权标识的商品与使用注册商标的商品之间具有共同的来源或者提供者之间具有关联关系。在进行混淆可能性判断时，标识的近似性、注册商标的显著性、知名度、相关公众的注意力程度等判断标准与正向混淆并无不同。

需要特别注意的是，在进行反向混淆判断时，并不能把被诉侵权标识的知名度作为混淆可能性的考量因素。也就是说，不能因为被诉侵权标识的公众认知度高，相关公众更容易把使用注册商标的商品误认为来源于迈克尔高司上海公司、迈可寇斯瑞士公司，就认为构成反向混淆。这是因为，在本案诉讼时，迈克尔高司上海公司、迈可寇斯瑞士公司已在中国开设了上百家“MICHAEL KORS”品牌专卖店，经过其对“MICHAEL KORS”品牌持续、大量、广泛的宣传和使用，使得“MICHAEL KORS”品牌在相关公众中获得了广泛的认可和正面的评价，在时尚箱包行业具备了一定的市场地位和良好的行业声誉。当其在产品、专卖店、官网、微信上同时使用被诉侵权标识时，使得被诉侵权标识亦具备了一定程度的市场知名度。“MK”作为“MICHAEL KORS”的首字母组合，消费者更容易将被诉侵权标识与“MICHAEL KORS”联系在一起，从相关报纸的报道来看亦以“MK”用来指代“MICHAEL KORS”，但这属于迈克尔高司上海公司、迈可寇斯瑞士公司经过正当经营所取得的商业成果，对其合法权益应当予以保护，而非通过认定反向混淆的方式予以掠夺。

其次，反向混淆所制止的是在后使用人利用自身的经济实力和市场地位，强行使用与他人在先注册商标相同或实质相同的标识，致使注册在先的商标声誉被淹没，无法有效地发挥指示商品来源的作用，这既损害了商标注册人的合法权利，破坏了公平竞争的市场秩序，同时增加了消费者识别商品来源的成本，应当予以制止。因此，反向混淆需要重点考察商标共存的可能性，如果商标不存在共存的可能性，在后使用的商标就应当进行合理的避让，而非通过强行使用吞噬他人在先注册的知名度较弱的商标。

在一般情况下，仅字母大小写、字体、设计的不同并不会构成商标标识之间的实质区别，但对于一个或两个字母组合的简单商标而言，字母构成要素相同的商标具有共存的市场空间。同时，需要指出的是，无论商标的显著程度如何，商标一旦注册，商标注册人即具有一定的先发优势，其享有的注册商标专用权赋予其在全国范围内在核定使用的商品上排他性地使用其注册商标的权利，以及通过持续使用进一步拓展注册商标市场空间的权利。本案中，涉案“”商标的申请注册时间和被诉侵权标识在我国的使用时间有相当长的时间间隔，如果被诉侵权标识在我国市场投入使用时，涉案“”商标通过长期使用已获得了一定的市场地位以及能够进一步拓展市场空间的良好预期，被诉侵权标识亦应作出合理的避让。但本案中，建发厂是一家致力于对外贸易的企业，其没有提供任何证据显示其在国内有大量销售使用涉案“”商标的箱包商品。在2011年“MICHAEL KORS”品牌入驻中国时，涉案“”商标并未通过建发厂持续大量的使用，获得更强的对字母相同商标的排斥力和更大的市场空间。因此，涉案“”商标和被诉侵权标识具有在市场上共存的可能性，对于相关消费者而言并不会当然地造成混淆误认。

最后，从商标权人、被诉侵权标识的使用人及消费者的利益进行综合考量，反向混淆亦不成立。对于建发厂而言，作为商标权利人其有权在核定使用的商品上使用涉案“”商标，但商标的价值源于使用，在市场竞争中，如何建立起注册商标与其标示的商品之间的稳定的联系，需要依靠建发厂自身真实、勤勉的努力。从建发厂的宣传资料可见，其曾经通过“Monkey”“Magnificence Knight”等阐释拟赋予涉案“”商标独特的含义，从这一角度而言，涉案“”商标无论从整体形态上，还是从含义上，在市场竞争中均完全可以与象征“MICHAEL KORS”简称的被诉侵权标识相区分。但从本案诉讼时迈克尔高司上海公司、迈可寇斯瑞士公司所取得的证据中，本院遗憾地看到，建发厂并没有延续这样的努力，在箱包商品上规范使用“”注册商标，同时结合使用对其含义加以阐释的其他中英文标识，相反，建发厂在箱包商品上开始申请注册并大量使用与被诉侵权标识的整体形态更为接近的标识，即建发厂并没有努力为涉案“”商标创造独立的市场价值和地位，而是更乐于追求与被诉侵权标识所指示的商品来源相混淆的结果，对于这种试图不劳而获、有违公平竞争原则的行为不应予以鼓励。

对于迈克尔高司上海公司、迈可寇斯瑞士公司而言，其通过正当的商业经营所建立起来的被诉侵权标识与产品之间的稳定联系，属于迈克尔高司上海公司、迈可寇斯瑞士公司的商业成果和竞争优势，被诉侵权标识中已经凝聚了其商业信誉和竞争优势，应当获得认可和保护，允许被诉侵权标识与涉案“”商标适当的共存，实现经营者之间的包容性发展。

对于消费者而言，如前所述，迈克尔高司上海公司、迈可寇斯瑞士公司使用的被诉侵权标识与涉案“”商标已产生整体性区别，不会造成相关消费者的混淆和误认。同时，在被诉侵权标识已具备一定知名度，相关消费者易将被诉侵权标识与“MICHAEL KORS”联系在一起的情况下，要充分尊重相关消费者已在客观上将商标区分开来的市场实际，如认定反向混淆成立，反而会造成相关消费者识别成本的增加和市场秩序的混乱。

二审法院（浙江高院）：迈可寇斯瑞士公司、迈克尔高司上海公司的被诉行为没有侵害了建发厂的涉案商标专用权。理由：就本案而言，迈可寇斯瑞士公司、迈克尔高司上海公司的被诉行为系在产品金属装饰扣及相应的产品广告、产品宣传册、专卖店店面装潢、产品内衬、垫纸、会员计划书、官网、微信客服短信等处使用了五种被诉标识“mk”“MK”“”“”“”。上述行为是否构成对建发厂涉案商标权的侵害，分析认定如下：

首先，建发厂涉案第1244366号“”注册商标，核定使用商品为第18类，包括旅行袋，手提包，包装用皮袋（包，小袋），购物袋，公文包，钱包等，而被诉侵权商品为包类，与建发厂的注册商标核定使用商品属于同种商品。

其次，迈可寇斯瑞士公司、迈克尔高司上海公司对被诉侵权标识的被诉使用行为构成商标法意义上的使用。虽然迈可寇斯瑞士公司在金属扣类别上对被诉标识“”“”享有商标权，但其将金属扣作为包的配件整体出售，该被诉标识“”“”在金属扣上的使用显然系用于指示包的来源而非金属扣的来源，故该使用行为系在包类别上的使用。迈可寇斯瑞士公司、迈克尔高司上海公司将被诉标识在专卖店店面装潢、官网、微信客服短信以及产品内衬、垫纸、会员计划书上使用，最终起到的是向消费者指示所销售的箱包商品的来源，属于商标性使用行为。迈可寇斯瑞士公司、迈克尔高司上海公司主张其对被诉标识“”“”“”享有著作权，对被诉标识的使用系对迈可寇斯瑞士公司主商标“MICHAEL KORS”的简称，属于描述性使用，于法无据，不能成立。

最后，被诉侵权标识和涉案商标是否构成相同或近似。建发厂主张被诉标识“mk”“MK”“”与涉案“”商标构成相同，“”“”与涉案“”商标构成近似。迈可寇斯瑞士公司、迈克尔高司上海公司主张被诉标识与涉案商标均不相同也不近似。对此，本院认为，涉案商标系简单字母组合的商标，不同于中文商标，不能仅以被诉标识的字母与涉案商标相同即认定两者相同，“mk”“MK”“”的字体与涉案商标均不相同，建发厂主张上述三个被诉标识与涉案商标构成相同不能成立。而认定被诉标识与涉案商标是否构成商标法规定的近似商标,不仅要对诉争标识文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色等构成要素的近似性进行判断,而且必须考虑是否会造成相关公众的混淆误认。因此,商标法意义上的商标近似应当是指混淆性近似,即足以造成市场混淆的近似，包括正向混淆和反向混淆。就正向混淆而言，指的是在后诉争标识的使用，使得相关公众误认为诉争标识使用人的商品或服务来源于在先商标权人，除要考虑涉案商标与诉争标识构成要素的近似程度外,还应根据案件的具体情况,综合考虑涉案商标的显著性和知名度、被诉侵权人的主观意图、涉案商标与诉争标识使用的历史、商品的销售渠道和双方各自的市场现状等其他相关因素，在此基础上判断诉争商标是否构成混淆性近似。反向混淆是指由于在后诉争标识的使用，使得相关公众可能会误认为在先使用商标的商品或服务来源于在后使用标识的经营者，或与在后使用标识的经营者之间存在某种经营上的联系。在我国商标侵权判定规则中对反向混淆并未作出特别规定。二审法院认为，反向混淆旨在保护弱小的商标权人，防止其被资本雄厚的大企业利用商标反向混淆的形式，割裂其商标在消费者心中的稳定认识，以及剥夺其进一步拓展市场的能力和空间。但在认定是否构成反向混淆时，仍应秉承和正向混淆基本相同的裁量标准，适用基本相同的评判规则，除了考虑诉争标识使用的强度外，对于商标权的保护强度仍应与涉案商标的显著性、知名度成正比。对于尚未作实际使用，或显著性弱、知名度低的商标，则应当将其禁用权限定于较小的范围，给予其与知名程度相匹配的保护强度。否则就可能导致显著越低、知名度越小的商标越容易构成反向混淆，越容易获得法律保护的后果，而这显然与商标法的立法宗旨相悖。

就本案而言,第一，涉案商标的固有显著性弱。涉案商标仅由“m”和“k”两个字母构成，字体在小写字母的基础上作了简单的艺术加工，但总体而言与普通小写字母的区别不大，并且缺乏具有辨识度的含义。因此在与被诉标识进行比对时，更应注重两者在字体设计方面的差异。被诉标识“”将大写字母M的右竖和大写字母K的左竖重合，从而使得原本分离的两个大写字母结合成一个图案，呈现出与涉案商标较为明显区别的设计风格。被诉标识“”“”在前述基础上附加了圆环以及带有“MICHAEL KORS”字母的圆环图案设计，与涉案商标区别更为明显。第二，从建发厂对涉案商标的使用情况来看，涉案商标未通过后续使用获得较强的显著性和知名度。虽然涉案商标于1999年即获准注册并被投入使用，但从在案证据来看，涉案商标所涉商品多用于出口，在国内亦多是通过浙江省义乌市国际商贸城进行销售，销量数量及影响有限。且建发厂在2015年后不仅未规范使用其涉案商标，而且反而在其商品上使用与被诉侵权标识相近似的“”标识，还于同年在第18类商品上申请注册“”及“”商标。可见，建发厂自身在后期也放弃了提高涉案商标显著性的努力，刻意接近被诉标识，主动寻求市场混淆的后果。第三，从迈可寇斯瑞士公司、迈克尔高司上海公司对被诉标识的使用情况来看，在“MICHAEL KORS”品牌进入于2011年中国市场之前，迈可寇斯瑞士公司在2008年即已在境外将被诉标识“”作为金属扣使用在箱包类商品上，进入中国市场后，迈可寇斯瑞士公司延续了上述使用形式。迈可寇斯瑞士公司、迈克尔高司上海公司在主营商标“MICHAEL KORS”进入中国市场后，在上海、成都、沈阳、烟台、福州、太原等国内多个城市的商场、购物中心开设专柜，经营规模迅速扩大，知名度和影响力迅速提高，拥有了相对固定的消费群体。“MK”系“MICHAEL KORS”的首字母简称，迈可寇斯瑞士公司、迈克尔高司上海公司在其商品、专卖店、专柜，官网、微信店铺等销售渠道中使用被诉标识时，均同时使用了“MICHAEL KORS”商标，使得相关公众能够将“MK”与“MICHAEL KORS”相关联，对商品来源作出正确区分。因此，一方面，迈可寇斯瑞士公司、迈克尔高司上海公司使用被诉标识在主观上并无利用建发厂涉案商标的商誉，造成相关消费者混淆、误认之故意。另一方面，其使用主营商标简称“MK”具有合理理由，在使用时通过字体设计的不同以及与主营商标共同使用的方式，对涉案商标作了一定程度的避让，强行侵占建发厂发展空间的故意亦不明显。第四，从涉案商标和被诉标识使用商品的购买渠道和消费群体来看，涉案商标所涉商品主要销往海外，并通过浙江省义乌市国际商贸城、义乌购网络平台进行销售，商品价格较低；被诉侵权商品主要通过国内专卖店以及专柜的形式销售，价格较高，两者有各自不同的消费群体，至少就目前的市场现状来看，客观上既不会造成相关公众的正向混淆，也不会造成反向混淆。综上，被诉标识与涉案商标难以构成混淆性近似，迈可寇斯瑞士公司、迈克尔高司上海公司的被诉行为不构成对建发厂涉案商标权的侵害。

需要特别说明的是，本院是在综合考量以上因素的基础上对被诉标识与涉案商标的近似性问题作出认定,虽然被诉标识“mk”“MK”仅在官网、微信客服短信、会员计划书中少量使用，但毕竟在构成要素上与涉案商标的字母相同，且无字体设计，为更清晰地划清两者的权利边界，以进一步避让建发厂的涉案商标，避免混淆的可能，迈可寇斯瑞士公司、迈克尔高司上海公司在今后不应再使用被诉“mk”“MK”标识，同时在使用“”“”标识时应当附加“MICHAEL KORS”等区别标识。基于此，迈可寇斯瑞士公司、迈克尔高司上海公司应对本案的诉讼费用予以分担。

合议庭：王亦非、何琼、陈宇

判决书正文

浙江省高级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）浙民终157号

上诉人（原审原告）：汕头市澄海区建发手袋工艺厂。

住所地：中华人民共和国广东省汕头市澄海区溪南镇塘陇水南路咸园。

诉讼代表人：唐建忠，厂长。

委托诉讼代理人：温旭，广东三环汇华律师事务所律师。

委托诉讼代理人：董咏宜，广东三环汇华律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：迈克尔高司商贸（上海）有限公司。

住所地：中华人民共和国上海市静安区南京西路1539号二座1901-1904室。

法定代表人：LEESENGKIAT，董事长。

被上诉人（原审被告）：迈可寇斯（瑞士）国际股份有限公司[MICHAEL KORS（SWITZERLAND）INTERNATIONALGMBH]。

住：瑞士联邦曼诺6928州立街18号（VIACANTONALE18，6928MANNO，SWITZERLAND）。

法定代表人：塞德里克(威尔摩特（CedricWilmotte），主席兼管理官。

上述两被上诉人之共同委托诉讼代理人：付同杰，北京铸成律师事务所律师。

上述两被上诉人之共同委托诉讼代理人：陈林汉，北京铸成律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：浙江银泰百货有限公司。

住所地：中华人民共和国浙江省杭州市延安路530号。

法定代表人：陈晓东，董事长。

委托诉讼代理人：龚恩来，男，该公司工作人员。

委托诉讼代理人：张鹏飞，男，该公司工作人员。

被上诉人（原审被告）：北京京东世纪贸易有限公司。

住所地：中华人民共和国北京市北京经济技术开发区科创十一街18号C座2层201室。

法定代表人：刘强东，董事长。

委托诉讼代理人：刘秀丽，女，该公司工作人员。

委托诉讼代理人：吴青玲，女，该公司工作人员。

上诉人汕头市澄海区建发手袋工艺厂（以下简称建发厂）因与被上诉人迈克尔高司商贸（上海）有限公司（以下简称迈克尔高司上海公司）、迈可寇斯（瑞士）国际股份有限公司[MICHAEL KORS（SWITZERLAND）INTERNATIONALGMBH，以下简称迈可寇斯瑞士公司]、浙江银泰百货有限公司（以下简称银泰公司）、北京京东世纪贸易有限公司（以下简称京东公司）侵害商标权纠纷一案，不服中华人民共和国浙江省杭州市中级人民法院（2017）浙01民初27号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月23日立案受理后，依法组成合议庭，并于同年4月25日公开开庭进行了审理，建发厂的委托诉讼代理人温旭、董咏宜，迈克尔高司上海公司和迈克寇斯瑞士公司的共同委托诉讼代理人付同杰、陈林汉，银泰公司的委托诉讼代理人龚恩来，京东公司的委托诉讼代理人刘秀丽、吴青玲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

建发厂上诉请求：撤销原判，依法改判迈克尔高司上海公司、迈可寇斯瑞士公司、银泰公司、京东公司停止销售侵犯建发厂注册商标专用权的商品，停止商标侵权行为；迈克尔高司上海公司、迈可寇斯瑞士公司连带赔偿建发厂经济损失及其为制止侵权所支出的合理费用人民币10000000元（以下未指明币种均指人民币）；银泰公司赔偿建发厂经济损失及其为制止侵权所支出的合理费用200000元；京东公司赔偿建发厂经济损失及其为制止侵权所支出的合理费用800000元；5.迈克尔高司上海公司、迈可寇斯瑞士公司在《中国工商报》、网易（××）首页及经营场所，以书面形式公开说明事实真相，消除影响；6.迈克尔高司上海公司、迈可寇斯瑞士公司、银泰公司、京东公司承担本案全部诉讼费用。

事实和理由：（一）建发厂注册并使用“”商标在先，迈克尔高司上海公司、迈可寇斯瑞士公司使用涉案相关“”商标在后，理应审慎避让建发厂的在先商标权。（二）迈可寇斯瑞士公司、迈克尔高司上海公司在第18类商品上使用被诉标识“mk”“MK”“”“”“”侵害了建发厂的注册商标专用权。1.迈可寇斯瑞士公司、迈克尔高司上海公司使用的被诉标识“mk”、“MK”、“”与建发厂的“”商标构成相同商标。2.迈可寇斯瑞士公司、迈克尔高司上海公司使用的被诉“”“”标识与建发厂的“”商标构成近似商标。（三）被诉标识与涉案商标容易导致相关公众混淆误认。1.迈可寇斯瑞士公司、迈克尔高司上海公司在一审提交的证据中已经自认至少有24.2%的相关公众对涉案“”商标与被诉“”、“”标识产生混淆误认。2.消费者的消费能力是可变的，企业经营的产品及价格也是可变的，一审法院以被诉侵权商品与建发厂的商品价格差异为由来认定不构成混淆，没有事实和法律依据。（四）迈可寇斯瑞士公司、迈克尔高司上海公司存在将被诉标识与迈可寇斯瑞士公司主商标“MICHAEL KORS”分开而单独突出使用的行为，其主张对被诉标识的使用是谨慎、谦抑的，与事实不符。（五）迈可寇斯瑞士公司、迈克尔高司上海公司以其对“”“”“”标识享有著作权为由，主张对被诉标识的使用是合法使用不能成立。1.“”“”“”标识达不到作品独创性高度，不应成为著作权法保护的作品。2.著作权登记证书非著作权的权利依据，不能证明作品的完成日及作品的版权归属。3.迈可寇斯瑞士公司、迈克尔高司上海公司的“”“”“”标识均系抄袭在先注册商标中的已有标识。（六）迈可寇斯瑞士公司、迈克尔高司上海公司侵权主观恶意明显，侵权获利巨大，侵权行为严重，请求全额支持其上诉请求。

迈可寇斯瑞士公司、迈克尔高司上海公司答辩称：（一）迈可寇斯瑞士公司对被诉标识的使用是善意、谨慎和谦抑的，已经在最大程度上对建发厂的“”商标进行了避让，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，依法应予维持。1.双方标识本身在品牌知名度和影响力、市场定位、销售渠道、销售业绩和销售地域等方面差距巨大，且考虑到相关公众对包类商品会施以较高的注意力，故双方标识共存于市场并不会造成相关公众的混淆。2.迈可寇斯瑞士公司享有“”“”“”的著作权，对该图形的使用系善意使用；“MK”字母组合系相关公众对迈可寇斯瑞士公司主商标“MICHAEL KORS”自然形成的简称，属于描述性合理使用行为。且从迈可寇斯瑞士公司对被诉标识“”的使用来看，仅限于产品配饰、店面装潢的局部边缘位置以及微信客户短信等非核心位置，且使用数量很少，频率不高。（二）被诉标识与建发厂的涉案商标不构成近似，建发厂的主张没有事实和法律依据。1.建发厂的“”商标获准注册只是源于其使用的字体使得“mk”字母组合获得了一定的显著性，而非该字母组合本身具有显著性。被诉标识和涉案商标本身存在不同程度的差异，不构成相同或近似的商标。2.建发厂的涉案商标显著性不强，且并未在国内进行实际使用，故涉案商标没有知名度。（三）建发厂没有证据证明被诉标识与涉案商标共存会造成相关公众的混淆、误认，迈可寇斯瑞士公司提交的市场调研报告的结论是74.4%的受访者认为两个标识不是同一品牌，没有造成实际混淆，一审法院的认定正确。（四）一审法院对证据的认定正确。（五）建发厂系恶意提起诉讼，其诉讼请求不应得到支持。

银泰公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。（一）迈可寇斯瑞士公司、迈克尔高司上海公司使用的被诉标识与涉案商标既不相同也不近似，不会造成相关公众的混淆误认，故该两公司不存在侵权行为。银泰公司作为销售方无法判断迈可寇斯瑞士公司、迈克尔高司上海公司使用被诉标识是否构成商标侵权。（二）银泰公司在一审中已经提交了相关证据证明被诉侵权商品具有合法来源。且在一审中获得了各方当事人和一审法院的认可，故银泰公司不应在本案中承担民事责任。（三）迈可寇斯瑞士公司、迈克尔高司上海公司在使用被诉标识的过程中是善意和谦抑的。迈可寇斯瑞士公司、迈克尔高司上海公司与建发厂销售渠道不同，相关公众不会产生混淆误认。

京东公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。京东公司作为销售方，被诉侵权商品具有合法来源，不应承担赔偿责任。同意其他被上诉人的意见。此外，建发厂仅于1998年、2002年、2003年在汕头、澄海的玩具和工艺商品以及义乌小商品市场的展览会上使用涉案商标，而从2003年至2015年均未有任何使用证据。2015年仍只是在义乌小商品展览会上进行展览。迈可寇斯瑞士公司、迈克尔高司的“MICHAEL KORS”品牌从2011年进入中国市场，并且迅速在中国市场形成了较高知名度和影响力，在2015年的时候达到了顶峰。而在2015年，建发厂没有规范使用自己的注册商标，而是使用了与被诉标识相似的标识，因此，建发厂提起本案诉讼存在恶意。

建发厂向一审法院起诉请求判令：1.迈克尔高司上海公司、迈可寇斯瑞士公司、银泰公司、京东公司停止销售侵害建发厂注册商标专用权的商品，停止商标侵权行为；2.迈克尔高司上海公司、迈可寇斯瑞士公司连带赔偿建发厂经济损失及其为制止侵权所支出的合理费用95000000元；3.银泰公司赔偿建发厂经济损失及其为制止侵权所支出的合理费用500000元；4.京东公司赔偿建发厂经济损失及其为制止侵权所支出的合理费用2000000元；5.迈克尔高司上海公司、迈可寇斯瑞士公司在《中国工商报》、网易（××）首页及经营场所以书面形式公开说明事实真相，消除影响；6.迈克尔高司上海公司、迈可寇斯瑞士公司、银泰公司、京东公司承担本案全部诉讼费用。

一审法院认定事实：

一、涉案商标的注册及使用情况。建发厂系个人独资企业，原名澄海市溪南建发手袋工艺厂，成立于1993年6月14日，投资人为唐建忠，经营范围包括货物进出口、技术进出口；制造、加工、销售：工艺美术品（不含金银饰品），手袋，皮革制品，纸制品，五金制品，塑料制品；销售：玩具，纺织品，服装。1999年2月7日，澄海市溪南建发手袋工艺厂取得了注册号为第1244366号“”商标，核定使用商品为第18类【旅行袋，旅行箱，帆布背包，手提包，运动用手提包，包装用皮袋（包，小袋），购物袋，公文包，钱包，书包】。2005年6月23日，该商标的注册人名称变更为建发厂。该商标经续展有效期自2009年2月7日至2019年2月6日止。同时，建发厂将第1244366号“”商标许可给案外人义乌市建发进出口有限公司使用，许可期限为2015年1月2日至2019年2月6日。根据98汕头全国商品交易会的参展商公司简介，澄海市溪南建发手袋工艺厂是一家专业生产美术工艺品、服装、珠衫、珠袋系列的企业。产品主要销往中东、希腊、日本、香港等国家和地区。“MK”（Monkey）牌手袋系列产品曾多次参加国内名优产品展销会、交易会。产品已逐步销向国内市场。2002年广东省澄海市玩具协会和广东省澄海市工艺美术协会编制的澄海玩具与工艺会刊、2003年中国澄海国际玩具工艺品博览会的企业简介中，在对澄海市溪南建发手袋工艺厂的介绍页左上角有“”（MagnificenceKnight）标识，宣传称澄海市溪南建发手袋工艺厂创建于1993年，1999年经国家外经贸部批获自营进出口权，生产经营手袋、服装、玩具、美术工艺、纺织、五金、纸、塑料、皮革等制品，产品主要销往欧洲、美国、澳洲、日本、中东、港台等国家和地区，同时配有手袋、玩具等图片。建发厂提供了澄海市溪南建发手袋工艺厂分别于2000年1月7日、2001年10月9日、2003年3月21日出具的三张发票（编号为00090901、02100942、01324850），显示手袋的单价分别为21.2元、19.6元、13.9元。2008年-2014年，唐建忠每年均与浙江中国小商品城集团股份有限公司国际商贸城第二分公司签订《国际商贸城（二区）G区展示柜有期有偿使用协议书》，显示唐建忠从2008年12月1日到2014年12月31日租赁国际商贸城（二区）G区一楼14-27号展示柜，用于展示MK箱包产品。2014年10月8日，建发厂与浙江中国小商品城集团股份有限公司签订《义乌国际商贸城商位有期有偿使用协议书》，建发厂租赁中华人民共和国义乌国际商贸城二区市场19946号商位，用于经营外贸机构行业类别商品，使用期限从2014年9月27日至2015年9月26日。2015年第21届中国义乌国际小商品博览会会刊，对建发厂的介绍页左上角有“”标识，宣传称企业成立至今发展规模不断扩大，目前已发展为一家专业生产优质产品，致力产品自主研发设计，注重产品包装销售的企业，并着重介绍了“MK”商标的申请注册情况，所附图片展示的产品上有“”标识，其总经销为义乌建发进出口有限公司，总经销地址为中华人民共和国义乌国际商贸城G区5楼19946、19957室，工厂地址为中华人民共和国广东省汕头市澄海区溪南镇水南路。2015年7月22日，建发厂在《义乌商报》上刊登招商广告，称品牌手袋新款上市，诚招全国各省地区经销商。2015年4月3日，建发厂将涉案“”商标进行海关备案保护。同年4月20日、10月10日，义乌市建发进出口有限公司分别与义乌市铭继进出口有限公司、义乌市泓贝进出口有限公司签订购销合同，约定两公司为义乌市建发进出口有限公司MK品牌包出口提供服务，包的单价从108元到145元不等。根据建发厂提供的澄海建发实业有限公司旧版宣传册，页面上有“”（MagnificenceKnight）标识，产品主要包括玩具和手袋，其中手袋产品的标牌上显示有“”标识。根据建发厂提供的新版宣传册，页面上有“”标识，产品为皮制手袋，女包的提手下部均用皮制带悬挂有一个“”金属装饰扣。

二、被诉侵权行为的取证情况。2015年10月10日，经建发厂申请，中华人民共和国福建省厦门市鹭江公证处对相关网页进行了证据保全公证。在公证人员的监督下，建发厂的代理人陈晶使用公证处的电脑，进行如下操作：通过百度搜索点击进入“京东商城”，搜索“MK女包”，在搜索结果中点击“MichealKors京东自营”，进入“MICHAEL KORS京东自营旗舰店”，页面显示多款包商品名称使用“MICHAEL KORSMK迈克科尔斯……”或“MK……”，点击其中一款“MKRILEY”女包，进入商品展示页面，显示商品名称为“MICHAEL KORS迈克﹒科尔斯女款玫红色牛皮小号单肩斜挎包……”，价格为1280元，购买并支付1160元（优惠120元），形成订单号为10333964311。同月14日，“京东”服务人员将一纸箱投递至公证处，纸箱上显示订单号10333964311，陈晶会同公证人员拆封纸箱查看，内含手提单肩包一个、标牌一张（显示品牌为MICHAEL KORS迈克﹒科尔斯，经销商为京东公司）及京东自营退换货维修凭证一张，公证人员进行了拍照并重新封存。同月15日，该公证处出具（2015）厦鹭证内字第27149、27150号公证书。经一审当庭查看，被诉侵权包的吊牌显示“MICHAELMICHAEL KORS”商标，包上有“”金属装饰扣，内衬上有“”图案装潢。2017年6月23日，经建发厂申请，中华人民共和国北京市东方公证处对相关网页进行了证据保全公证。在公证人员的监督下，建发厂的代理人宋国锋使用公证处的电脑，进行如下操作：通过百度搜索点击进入“京东商城”，搜索“MK”，在搜索结果中分别点击“MICHAEL KORS迈克﹒科尔斯MK托特包黑色牛皮女士手提包30T5GTVT2LBLACK”“MICHAEL KORS迈克﹒科尔斯MK女款黑色牛皮saffiano纹路单肩手提包30F2STTT8LBLACK”两个产品链接，产品图片可见包上有“MICHAEL KORS”商标，同时有“”金属装饰扣，品牌介绍中称MICHAEL KORS是美国时装设计师迈克﹒科尔（MICHAEL KORS）的个人同名品牌，创建于1981年，产品信息中显示的品牌为MICHAEL KORS迈克﹒科尔斯。同年7月4日，该公证处出具（2017）京东方内民证字第10302号公证书。

2015年10月9日，经建发厂申请，中华人民共和国福建省福州市闽江公证处到福州王府井百货有限责任公司处进行了证据保全公证。在公证人员的现场监督下，建发厂的代理人陈晶购买了一个手提包，价格为2102元，并在该公证处进行了拍照及封存。同月18日，该公证处出具（2015）闵证内字第02826号公证书。从公证书所附照片及一审当庭查看实物可见，专卖店店门上方为较大的“MICHAEL KORS”商标，店门一侧、展示柜上方有“”标识，被诉侵权包的购物纸袋、布袋、产品说明、包体上方、拉链均有“MICHAEL KORS”商标，包上有“”金属装饰扣，内衬和垫纸上有“”图案装潢，内附的MICHAEL KORSJetSetter会员计划显示：会员权益一栏有“您只需关注MICHAEL KORS官方微信并完成手机验证绑定，便可成为我们的微信会员”等文字，左边所附手机图片上有“”标识；步骤SET1为“关注MK官方微信”，下方所附手机图片上有“”及“MICHAEL KORS”标识；常见问题中多处出现“MK官方微信”的字样；微信二维码中有“”标识。

2016年11月25日，经建发厂申请，中华人民共和国四川省成都市律政公证处到成都远洋太古里第1215号MICHAEL KORS店处进行了证据保全公证。在公证人员的现场监督下，建发厂的代理人吴逢堂购买了一个手提包，价格为2380元，并在该公证处进行了拍照及封存。同年12月6日，该公证处出具（2016）川律公证内民字第105416号公证书。从公证书所附照片及一审当庭查看实物可见，专卖店店门上方为较大的“MICHAEL KORS”商标，门把手上有“”标识，大理石地面上有“”标识，被诉侵权包的购物纸袋、布袋、吊牌、包体上方均有“MICHAEL KORS”商标，包上有“”金属装饰扣，内衬上有“”图案装潢，垫纸上有“”图案装潢。

2016年11月28日，经建发厂申请，中华人民共和国浙江省杭州市钱塘公证处到中华人民共和国杭州市延安路530号银泰百货一楼MICHAEL KORS店处进行了证据保全公证。在公证人员的现场监督下，建发厂的代理人林燕钗购买了一个手提包，价格为3800元，并在该公证处进行了拍照及封存。同年12月9日，该公证处出具（2016）浙杭钱证内字第20775号公证书。从公证书所附照片及一审当庭查看实物可见，专卖店店门上方为较大的“MICHAEL KORS”商标，大理石地面上有“”标识，被诉侵权包的购物纸袋、布袋、产品说明、吊牌、拉链均有“MICHAEL KORS”商标，包上有“”金属装饰扣，内衬、垫纸上有“”图案装潢，内附的MICHAEL KORSJetSetter会员计划同上。

2016年12月2日，经建发厂申请，中华人民共和国北京市东方公证处到位于中华人民共和国北京市朝阳区建国路89号华贸中心的MICHAEL KORS店处进行了证据保全公证。在公证人员的现场监督下，建发厂的代理人吴逢堂购买了一个手提包，价格为2450元，并在该公证处进行了拍照及封存。同月15日，该处出具（2016）京东方内民证字第17552号公证书。从公证书所附照片及一审当庭查看实物可见，专卖店店门上方为较大的“MICHAEL KORS”商标，门把手上有“”标识，大理石地面上有“”标识，被诉侵权包的购物纸袋、布袋、吊牌、包体、拉链、金属连接扣上均有“MICHAEL KORS”商标，包上有“”金属装饰扣，内衬上有“”图案装潢。一审庭审中，迈克尔高司上海公司、迈可寇斯瑞士公司认可上述专卖店的店面装潢均由其指定的事实。

2016年12月2日，经建发厂申请，中华人民共和国北京市东方公证处对相关网页进行了证据保全公证。在公证人员的监督下，建发厂的代理人吴逢堂使用公证处的电脑，进行如下操作：通过百度搜索“MK”，点击进入“mk-中国官方在线精品店”（××），网页选项卡显示“MICHAEL KORS中国官方…”，在首页“WOMEN/女士”栏目下拉菜单中有服饰、手袋、鞋履、腕表、配饰等选项，点击“手袋”，再分别点击手袋分类下的“手提包”“托特包”，可见商品列表，商品名称中所使用的品牌均为“MICHAELMICHAEL KORS”，多款手袋图片显示手袋上有“”金属装饰扣；回到首页分别点击“手袋”栏目下拉菜单中的“托特包”“手提包”，同样可见商品列表，商品名称中所使用的品牌均为“MICHAELMICHAEL KORS”；点击“精品店指南”，可见中国大陆地区精品店分布情况，地图上开设有精品店的城市旁标注有“MK”标识，共有66家正价精品店和19家折扣店；点击“联系我们”，显示多种联系方式，包括联系“MK在线时尚顾问”，或扫描MICHAEL KORS官方微信账号联系微信时尚顾问，微信二维码中有“”标识等。通过“工业和信息化部ICP/IP地址/域名信息备案管理系统”查询域名备案信息可见，“MICHAEL KORS.cn”域名的所有人为迈克尔高司上海公司。同月15日，该公证处出具（2016）京东方内民证字第17553号公证书。2017年6月23日，经建发厂申请，该公证处再次对相关网页进行了证据保全公证。在公证人员的监督下，建发厂的代理人宋国锋使用公证处的电脑，进行如下操作：通过百度搜索“MK”，点击进入“MICHAEL KORS中国官方在线精品店”（××），网页选项卡显示“MICHAEL KORS中国官方…”，在首页“WOMEN/女士”栏目下拉菜单中点击“手袋”，多款手袋图片显示手袋上有“”金属装饰扣或“”标识；点击“精品店指南”，可见中国大陆地区精品店分布情况，地图上开设有精品店的城市旁标注有“MK”标识，共有79家正价精品店和25家折扣店。2017年7月4日，该公证处出具（2017）京东方内民证字第10301号公证书。2016年12月2日，经建发厂申请，该公证处对相关微信及短信内容进行了证据保全公证。在公证人员的监督下，建发厂的代理人吴逢堂使用其提供的手机并操作公证处的电脑，进行如下操作：打开电脑IE浏览器，在地址栏中输入“MICHAEL KORS.cn”，进入相应网站后点击“联系我们”，打开手机微信扫描上述网页中的二维码，出现“MICHAEL KORS”微信公众号，账号主体为迈克尔高司上海公司，功能介绍称“MICHAEL KORS为世界著名的时尚设计师，以其命名的公司成立于1981年，旗下产品包括配饰、鞋履、腕表、珠宝、高级成衣及香水等。设计围绕实穿并奢华的理念，经典又现代，已在时尚界创造出经典的奢华生活风格，为全球时尚人士提供最流行的选择。”点击“关注”进入“MICHAEL KORS”微信公众号后，依次点击“会员尊享”“微信绑定”，出现“MICHAEL KORS”商标及“欢迎加入JetSetter会员计划”字样，输入手机号后点击“获取验证码”，收到短信“您的MK微信绑定验证码……”。依次点击“在线精品”“女装”“≡”“手袋”“托特包”，可见商品列表。同月15日，该公证处出具（2016）京东方内民证字第17554号公证书。

三、迈克尔高司上海公司、迈可寇斯瑞士公司不侵权抗辩相关的事实

迈可寇斯瑞士公司成立于2013年11月4日，注册资本1778300瑞士法郎，经营范围包括在瑞士和国外进口、出口、购买、出售、分销及营销最广泛意义上的时尚产品及其相关的任何产品，开发、收购、经营、管理和销售涉及公司经营范围的工业知识产权，如商标、许可证、技术诀窍等，公司为迈可寇斯集团的成员单位，系“MICHAEL KORS”品牌在中国的权利人。迈克寇斯瑞士公司享有注册号为第3305815号“ ”商标、第3603883号“MICHAEL KORS”商标、第3603887号“MK MICHAEL KORS”商标、第4093300号“MICHAEL MICHAEL KORS”商标，核定使用服务均为第18类（手提包，钱包等），有效期分别为2014年3月28日起至2024年3月27日止、2013年3月28日起至2023年3月27日止、2013年6月7日至2023年6月6日止、2012年2月28日至2022年2月27日止。同时，迈克寇斯瑞士公司享有注册号为第3611188号“MICHAEL KORS”商标、第3611189号“MK MICHAEL KORS”商标、第4093298号“MICHAEL MICHAEL KORS”商标，核定使用服务为第35类【广告，广告传播，推销（为他人）等】，上述商标有效期分别为2015年3月21日至2025年3月20日止、2007年12月14日至2017年12月13日止。迈克寇斯瑞士公司还享有注册号为第16623338号“”、第16623340号“”商标，核定使用服务为第6类【金属扣、普通金属合金等】，该商标有效期自2016年11月28日至2026年11月27日止。

2013年6月5日，经迈可寇斯有限责任公司（MICHAEL KORS，L.L.C.）（美国）申请，中华人民共和国国家版权局对迈可寇斯有限责任公司所有的美术作品《MK图形》（包括；；；）进行了著作权登记，登记号为国作登字-2013-F-00093165，著作权登记证书记载：美术作品《MK图形》于2007年10月19日创作完成，并于2008年2月1日在美国首次发表。同年12月20日，经迈可寇斯瑞士公司申请，中华人民共和国国家版权局颁发作品登记证书，登记号为国作登字-2013-F-00136781，作品登记证书记载：迈可寇斯瑞士公司经迈可寇斯有限责任公司（MICHAEL KORS，L.L.C.）（美国）转让，于2013年11月5日取得了美术作品《MK图形》（包括；；；）在中国范围内的著作权。2017年6月19日，经迈可寇斯瑞士公司申请，中华人民共和国国家版权局颁发作品登记证书，登记号为国作登字-2017-F-00322861，作品登记证书记载：迈可寇斯瑞士公司经迈可寇斯有限责任公司（MICHAEL KORS，L.L.C.）（美国）转让，于2013年11月5日取得了美术作品《MKsharedleg图形》（）在中国范围内的著作权。

迈克尔高司上海公司系“MICHAEL KORS”品牌在中国的总经销商，成立于2011年4月12日，注册资本2600万美元，经营范围包括服装及其配件、鞋类、皮革制品、手表、珠宝首饰（毛钻、裸钻除外）、香水和家居用品的进出口、批发、零售和佣金代理（拍卖除外），并提供相关的售后配套服务。2011年8月15日起，迈克尔高司上海公司在上海、成都、沈阳、烟台、福州、太原等国内多个城市的商场、购物中心开设专柜，销售“MICHAEL KORS”品牌服装、鞋帽、箱包、配饰、手表、眼镜、香水等商品。

根据迈可寇斯瑞士公司向中华人民共和国国家图书馆科技查新中心提取的文献结果，从2001年到2010年涉及“MICHAEL KORS”品牌的期刊、杂志报道共有10篇，从2011年到2017年共有391篇。其中2014年4月25日《21世纪商业评论》、2015年11月4日《常州晚报》、2016年6月3日《钱江晚报》、2016年8月11日《信息时报》等多篇报道中将“MICHAEL KORS”品牌简称为“MK”。

2012年起，“MICHAEL KORS”品牌在《精品购物指南》《悦己》《世界时装之苑》《时尚芭莎》《服饰与美容（VOGUE）》《红秀》《瑞丽》等时尚杂志中进行了大量的广告宣传。在VOGUE时尚网（××）上搜索关于“MICHAEL KORS”的文章，共有76页搜索结果；在ELLE网站（××）上搜索“MICHAEL KORS”，共有163条相关配饰产品，以及62条相关资讯；在时尚芭莎-BAZAAR中文网（××）上搜索“MICHAEL KORS”，共有5页搜索结果；在瑞丽网（××）、YOKA时尚网（××）、嘉人网（××）上搜索“MICHAEL KORS”，均有相关的宣传报道。

迈克尔高司上海公司、迈可寇斯瑞士公司提交了一份北京零点市场调查有限公司2017年6月完成的一份调查报告，调查活动分别在北京、广州、义乌、成都四个城市进行，调查对象为年龄18-65周岁，在受访城市居住一年及以上，过去六个月内未参加过任何形式的市场调查活动，非广告、市场研究、调查、咨询、媒体等敏感行业从业人员，采取在每个抽样地点开展拦截访问，采用等人数间隔抽样方式获得样本。调查报告显示31.8%的受访者听说过或见过“MICHAEL KORS”品牌的相关标识或产品；在31.8%的受访者中，又有81.3%的受访者认为“”“”标识及相关产品属于迈可尔高司上海公司或迈可寇斯瑞士公司，2.3%的受访者认为其属于建发厂，80.6%的受访者认为MICHAEL KORS的相关标识或产品是国外某中高端箱包、服饰品牌；在全部受访者中，有74.4%的受访者认为图示的“”“”标识及相关产品和图示的“”标识及相关产品不是同一品牌，22.5%的受访者认为是同一品牌，71.1%的受访者认为两者所属公司之间没有关系，24.2%的受访者认为两者有关系，是同一家公司或公司之间存在商标授权等关联关系。

2017年2月9日，经迈可寇斯瑞士公司申请，中华人民共和国北京市精诚公证处对相关网页进行了证据保全公证。公证人员按照申请人的要求使用公证处的电脑，进行如下操作：打开IE浏览器，在地址栏中输入http://www.yiwugou.com,打开义乌购网站，搜索“MK包包”，点击进入搜索结果中的第一个店铺，显示商铺名称为“MK包包”，经营大类为外贸机构，商铺地址为中华人民共和国义乌国际商贸城二区41门5楼19946，主营产品为女包，共有八款产品，部分包上使用了“”（MK加黑底加圈）标识，部分包上使用了“”标识。在1688网站上进入义乌市建发进出口有限公司的店铺，在“公司相册”一栏共有十款产品，分别点击进入查看图片，可见产品图片及宣传中所使用的标识均为“”，查看公司档案可见义乌市建发进出口有限公司的工商注册信息，成立时间为2008年1月10日，注册资本为人民币100万元，注册地址为义乌国际商贸城二区市场19957号商位，经营范围为货物进出口、技术进出口。同月14日，该公证处出具（2017）京精诚内经证字第00419号公证书。

2017年3月30日，经迈可寇斯瑞士公司申请，中华人民共和国北京市精诚公证处进行了证据保全公证。在公证人员的现场监督下，迈可寇斯瑞士公司的代理人张志远来到位于中华人民共和国浙江省义乌市义乌国际商贸城二区的义乌市建发进出口有限公司，店铺门头为“MK包包义乌销售总部”，玻璃上有“”商标及“义乌市建发进出口有限公司”字样，进入店铺后张志远与其工作人员交谈并说明来意，欲订货购买产品，该店铺的工作人员将在展示柜上的部分样品给张志远并进行介绍，称不出售样品，张志远向该店铺工作人员索取了印有“唐建忠”的名片一张，显示其为建发厂、义乌市建发进出口有限公司董事长，总经销地址为中华人民共和国义乌市国际商贸城G区5楼19946/19957室，工厂地址为中华人民共和国广东省汕头市澄海区溪南镇水南路。上述保全过程由张志远进行了录音和拍照，返回公证处后公证员将录音内容刻录成光盘，并打印现场照片，均附于公证书。同年4月26日，该公证处出具（2017）京精诚内经证字第01490号公证书。根据现场录音显示，店铺工作人员称共有五款包可供订货，品牌授权第三方工厂生产。根据所附照片显示，其中四款新包均使用印刷体“MK”作为包体装潢，部分旧款包使用“” （MK加黑底加圈）金属装饰扣。同年8月1日，经北京市铸成律师事务所申请，中华人民共和国北京市方圆公证处进行了证据保全公证。在公证人员的现场监督下，北京市铸成律师事务所的代理人罗爱平来到位于浙江省义乌市义乌国际商贸城二区的义乌市建发进出口有限公司，对店铺外观及周边环境进行了拍照，店铺外观情况同上，但当天没有经营。2017年8月10日，该公证处出具（2017）京方圆内经证字第58366号公证书。

2017年7月25日，经迈可寇斯瑞士公司申请，中华人民共和国北京市精诚公证处进行了证据保全公证。在公证人员的现场监督下，迈可寇斯瑞士公司的代理人司海云来到位于广东省汕头市澄海区的标有“建发手袋厂”标识的厂区，进入该厂区后司海云与在此的工作人员交谈并说明来意，该厂区内未见生产工具及工人生产产品，司海云在该厂区也未购买到任何产品。上述行为过程由司海云进行了录音和拍照。同月28日，该公证处出具（2017）京精诚内经证字第02545号公证书。一审庭审中，建发厂认可位于其工商登记地址的该厂房已不再进行生产。

2015年2月3日、8月13日，建发厂分别向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局申请在第18类商品上注册“”及“”商标，申请号为第16297156、17660465号。

四、银泰公司、京东公司抗辩其不侵权的事实

2014年11月9日，银泰公司和迈克尔高司上海公司签订《银泰商业联营专柜合同》，约定银泰公司提供位于中华人民共和国杭州市延安路530号银泰百货的场地供迈克尔高司上海公司设置专柜，经营商标为“MICHAEL KORS”的服装、皮具、鞋、手表、香水、配饰等商品，合同期限自2015年4月20日起至2017年4月19日止。2017年4月1日，银泰公司和迈克尔高司上海公司又签订《专柜经营合同书》，将合同期限延至2017年10月31日止。同时，银泰公司审查了迈克尔高司上海公司的营业执照、第3603883号“MICHAEL KORS”商标注册证、核准商标转让证明、商标授权许可书等材料。建发厂对银泰公司销售的被控侵权产品来源于迈克尔高司上海公司的事实予以认可。

2015年1月1日、2016年2月24日，京东公司和米兰驿公司分别签订两份《产品购销协议》，约定京东公司向米兰驿公司采购品牌箱包、钱包等用于再销售，合同期限为2015年1月1日至2016年12月31日。京东公司提供了2015年11月16日米兰驿公司向其开具的增值税专用发票一张（编号03007098），显示销售的商品名称为MICHAEL KORS MK迈克﹒科尔斯手提包等。2017年10月10日，米兰驿公司出具一份证明，确认其向京东公司供应“MICHAEL KORS”商品，京东公司销售的被诉侵权产品由其供货，其系通过平行进口贸易采购，并在境内销售。

五、建发厂主张的赔偿依据及合理费用

迈克尔高司上海公司2014年的主营业务收入为29592.513667万元，2015年的主营业务收入为64995.572886万元，2016年的主营业务收入为93976.72万元。建发厂主张以迈克尔高司上海公司、迈可寇斯瑞士公司的侵权获利数额作为赔偿依据，并申请对迈克尔高司上海公司的财务资料进行审计。建发厂为本案支付公证费25126元、购买产品的费用11892元。

一审法院认为：从本案的法律适用看，《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十四条规定：“侵权责任适用侵权行为地法律，但当事人有共同经常居所地的，适用共同经常居所地法律。”在本案中，侵权行为地在中华人民共和国境内，因此，本案适用的法律是中华人民共和国的相关法律。同时，修改后的《中华人民共和国商标法》于2014年5月1日起施行。根据《最高人民法院关于商标法修改决定施行后商标案件管辖和法律适用问题的解释》第九条的规定，除本解释另行规定外，商标法修改决定施行后人民法院受理的商标民事案件，涉及该决定施行前发生的行为的，适用修改前商标法的规定；涉及该决定施行前发生，持续到该决定施行后的行为的，适用修改后商标法的规定。建发厂提起诉讼的时间是2017年1月9日，其主张被诉侵权行为的发生时间是2011年持续至今，因此，本案适用的是修改后的《中华人民共和国商标法》。

根据该院查明的事实及双方的诉辩意见，本案的争议焦点为：一、迈可寇斯瑞士公司、迈克尔高司上海公司使用“mk”“MK”“”“”“”的行为是否属于在第18类商品上的商标性使用行为；二、迈可寇斯瑞士公司、迈克尔高司上海公司使用被诉侵权标识是否侵害建发厂第1244366号“”注册商标专用权；三、银泰公司、京东公司的合法来源抗辩是否成立；四、如侵权成立，迈克尔高司上海公司、迈可寇斯瑞士公司、银泰公司、京东公司应承担的法律责任。

一、迈可寇斯瑞士公司、迈克尔高司上海公司使用被诉侵权标识的行为是否属于在第18类商品上的商标性使用行为

结合建发厂提交的证据及其陈述，建发厂主张迈可寇斯瑞士公司、迈克尔高司上海公司使用被诉侵权标识的方式包括：1.在产品金属装饰扣及相应的产品广告、产品宣传册上使用；2.在专卖店店面装潢中使用；3.在产品内衬、垫纸、会员计划书上使用；4.在官网、微信客服短信中使用。迈可寇斯瑞士公司、迈克尔高司上海公司主张第1种使用行为属于第6类“金属扣”商品上的使用。第2种使用行为属于在第35类“推销（替他人）”服务上的使用。第3、4种使用行为系一种描述性使用行为，用于指代的是“MICHAEL KORS”商标。同时，迈可寇斯瑞士公司、迈克尔高司上海公司在专卖店、官网、微信平台展示的商品包括箱包、服饰、鞋履、首饰、腕表等各类商品，其使用行为并非属于在第18类商品上的使用。

对此该院认为，根据《中华人民共和国商标法》第四十八条的规定，本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。对于第1种使用行为，要判断商标所使用的商品类别，关键是判断其用于区分和识别的商品类别。在本案中，金属装饰扣并非可单独销售的商品，而是作为包的配件与被诉侵权包一同销售，对于消费者而言，在金属装饰扣上使用的“”标识系用于识别包的提供者而非该金属扣的提供者，因此该使用行为显然属于在第18类箱包商品上的使用。对于第2种使用行为，该院认为，第35类“推销（替他人）”服务主要是指为他人销售商品（服务）提供建议、策划、宣传、咨询等服务，其服务对象应为商品的经销者或服务的提供者，属于一种商业辅助行为。而在本案中，迈克尔高司上海公司、迈可寇斯瑞士公司在专卖店中所销售的是其自有的“MICHAEL KORS”品牌商品，而非其他第三方的商品，其消费对象是购买商品的消费者，因此迈克尔高司上海公司、迈可寇斯瑞士公司在专卖店店面装潢中的使用行为并不属于在第35类服务上的使用。同时，迈克尔高司上海公司、迈可寇斯瑞士公司销售的商品虽然包含箱包、服饰鞋履（第25类）、首饰腕表（第14类）等多类别的商品，但专卖店店面装潢上使用被诉侵权标识系用于向消费者指示专卖店所展示、销售的商品来源，其所展示、销售的商品中包括箱包商品，消费者可据此识别箱包商品的来源，因此其使用行为亦属于在第18类箱包商品上的使用。对于第3、4种使用行为，描述性使用行为的实质在于构成商标的词汇属于描述性词汇，他人可在该词汇本来的含义上对其商品或服务进行说明或描述，这种行为不属于商标使用行为。在本案中，“MK”的字母组合本身无固定含义，在固有含义上进行使用的抗辩属无本之木，对于迈克尔高司上海公司、迈可寇斯瑞士公司称其用以指代“MICHAEL KORS”的主张，该院认为，“MICHAEL KORS”属于迈克尔高司上海公司、迈可寇斯瑞士公司在第18类箱包商品上注册并使用的商标，迈克尔高司上海公司、迈可寇斯瑞士公司对此并无异议，在此情况下“MK”作为“MICHAEL KORS”的简称进行使用，其亦起到标示商品来源的作用，属于商标使用行为而非描述性使用行为。同时，对于官网及微信上使用被诉侵权标识的行为，其展示、销售的商品包含箱包商品，因此其使用行为亦属于在第18类箱包商品上的使用。

综上，该院认为，迈克尔高司上海公司、迈可寇斯瑞士公司上述使用被诉侵权标识的行为均属于在第18类商品上的商标性使用行为。

二、迈可寇斯瑞士公司、迈克尔高司上海公司使用被诉侵权标识是否侵害建发厂第1244366号“”注册商标专用权

根据《中华人民共和国商标法》第五十七条的规定，有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；……同时，根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条规定，商标相同，是指被控侵权的商标与原告注册商标相比较，两者在视觉上基本无差别。商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。第十条规定，认定商标相同或者近似按照以下原则进行：（一）以相关公众的一般注意力为标准；（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。

（一）建发厂主张被诉侵权标识与涉案“”商标构成相同商标，在相同商品上使用相同商标的行为可直接推定混淆结果的存在。对此该院认为，涉案注册商标为m和k两个外文字母组合的商标，根据我国商标授权的标准，作为两个普通表现形式的字母本身并不具有显著性，无法获得商标注册，但如果字母采用非普通字体或者添加了其他设计元素，从而具备显著特征并便于识别的，可以作为商标注册。涉案注册商标的显著性主要体现在字母的字体、设计上，字体、设计的不同足以导致商标在整体视觉效果上产生差别。被诉侵权标识在字体、设计上与涉案“”商标均不相同，故两者不构成相同商标。

（二）对于两者是否构成近似商标。该院认为，涉案“”商标和被诉侵权标识均由相同的字母横向排列组成，两者的区别在于涉案“”商标为小写的美术体字母，字母“m”右边的一竖和字母“k”左边的一竖在底部有一接触点，字母“k”略微倾斜，而被诉侵权标识“mk”为小写的普通表现形式的字母；“MK”为大写的普通表现形式的字母；“”为大写的印刷体字母，且采用了字母“M”右边的一竖和字母“K”左边的一竖重合的设计；“”、“”在此基础上附加了圆环图案设计及圆环图案下端镂空的“MICHAEL KORS”外文，但“    ”在整体中所占的比例较大，仍为上述被诉侵权标识的主要部分。

如前所述，涉案“”商标的显著性主要体现在整体表现形式上，在商标侵权的近似判断上应当重点关注商标在整体视觉效果上的近似与否。按照隔离观察整体比对的方法，两者具有一定程度的近似性，但从“mk”到“MK”“”“”“”，与涉案“”商标的近似程度逐步减弱，特别是“”“”“”标识本身经过设计而具有一定的显著性。

对于在同一种商品上使用近似商标，修改后的商标法明确将混淆可能性作为侵权的构成要件。商标权的本质属性在于指示商品或服务来源，商标权所保护的是商标与其所指示的商品或服务之间的固有联系，及其所形成的相应商业声誉，而不是让权利人简单地独占特定标识符号。因此侵权判断的标准在于相关公众是否会对其所指示的商品和服务的来源发生混淆。在商标标识具有一定近似性的基础上，需要进一步判断商标近似是否达到足以造成市场混淆的程度。

（三）商标近似是否达到足以造成市场混淆的程度，应根据案件具体情况，综合考虑相关商标的显著性、知名度、相关公众的注意力程度、实际混淆证据、被诉侵权标识的实际使用情况、是否具有不正当意图等因素，进行混淆可能性判断。

1.关于涉案“”商标的显著性和知名度。商标权的保护强度和范围要与商标的显著程度、知名度等相适应，商标的显著性越强、知名度越高，商标近似导致混淆的可能性越大，商标权的保护强度和范围就越大，反之亦然。在本案中，涉案“”商标是两个字母组合的简单商标，其固有显著性不强。经审查建发厂提供的商标使用证据可见，从1998年到2015年，仅有极其少量的证据表明建发厂在参加展会时的企业简介、招商广告及其宣传册中使用了涉案“”商标，其宣传的持续时间、程度和地域范围十分有限，而且从企业简介的内容来看，建发厂所生产商品的主要销售区域并非在我国境内；建发厂所提供的2008年到2014年签订的《国际商贸城（二区）G区展示柜有期有偿使用协议书》及2014年签订的《义乌国际商贸城商位有期有偿使用协议书》，亦表明其所租赁展示柜及商位展示、销售的商品主要面向外贸；建发厂提供的销售证据也显示合同所涉的MK品牌包系用于出口。也就是说，虽然建发厂申请涉案“ ”商标的时间较早，但在长达十多年的时间里，建发厂并没有在我国境内对使用涉案“”商标的箱包商品进行持续、广泛、大量的宣传和销售，没有通过自身的经营建立起涉案“”商标与其所生产的箱包商品之间固有的、稳定的联系，没有充分的证据证明涉案“”商标通过实际使用已经获得了较强的显著性和公众认知度。因此，对于涉案“”商标权的保护强度和范围，应当与其显著性和知名度相符。

2.关于相关消费者的一般注意力程度。被诉侵权商品为女士手提包，从公证购买的情况来看，包的价格从1280元到3800元不等。被诉侵权商品定位于轻奢品牌，相对于我国目前的生活消费水平，其在包类商品中的价格属于中等偏高，普通消费者在购买时必然会施加较高的注意力。同时，对于女士手提包的消费群体而言，其更关注包的品牌，对外观近似的商标标识具有一定的辨别能力。

3.关于实际混淆的证据。在本案中，建发厂和迈克尔高司上海公司、迈可寇斯瑞士公司分别提交了两份调查报告，以证明相关公众是否发生实际混淆的事实。对于是否发生实际混淆，其举证责任在于建发厂，经审查建发厂提交的调查报告，并未附有完整的调查问卷和调查过程，尤其是商标认知度的调查应向被访者分别出示被调查的商标标识，在比对对象隔离的状态下分别进行，但该份调查报告并未记载其具体的调查方式，故其调查结论的形成过程不明，无法证明被诉侵权标识与涉案“”商标共存会造成相关公众实际混淆的事实。而迈克尔高司上海公司、迈可寇斯瑞士公司提交的调查报告，调查程序较为客观、完整、规范、透明，具有一定的证明力，其反映的公众认知情况并不足以证明已经产生了实际混淆的事实。

4.关于被诉侵权标识的实际使用情况及被诉侵权人的主观意图。虽然混淆可能性的判断，并不完全取决于被诉侵权标识的实际使用情况，或者被诉侵权人是否具有主观恶意，但是上述因素往往可以佐证混淆可能性的存在。从双方提交的证据可见，迈可寇斯瑞士公司在第18类商品上享有“MICHAEL KORS”“MK MICHAEL KORS”等商标，迈克尔高司上海公司经迈可寇斯瑞士公司授权通过在高档商业中心开设品牌专卖店的方式进行经营，在专卖店店招上均突出使用“MICHAEL KORS”商标，同时通过官网、微信开设店铺进行展示销售，在官网、微信首页亦突出使用“MICHAEL KORS”商标，在其所销售包类商品的吊牌、包体、金属配件及包装袋的显著位置均使用了“MICHAEL KORS”商标。从被诉侵权标识的具体使用方式来看，迈克尔高司上海公司、迈克寇斯瑞士公司仅在产品（包括广告、宣传册中的产品本身）、专卖店店面装潢的局部位置上使用了“”“”“”标识，以及在官网、微信客服短信、会员计划书中少量使用了“MK”“mk”标识。也就是说，迈克尔高司上海公司、迈可寇斯瑞士公司通过专卖店及其自营的网站、微信等固定的销售渠道销售其品牌产品，其主要使用的商标为“MICHAEL KORS”，而对作为“MICHAEL KORS”简称的被诉侵权标识的使用行为较为谨慎、谦抑，在主观上迈克尔高司上海公司、迈可寇斯瑞士公司无意与涉案“”商标造成混淆或误认，掠夺或淹没涉案“”商标已经形成的商业成果和声誉，在客观上消费者浏览、购买被诉侵权商品时能清楚地认知其所接触的为“MICHAEL KORS”品牌商品，并不会对商品的来源产生混淆或认为与使用涉案“”商标的商品具有关联关系。

综上，该院认为，迈克尔高司上海公司、迈克寇斯瑞士公司使用的被诉侵权标识已经与涉案“”商标产生整体性区别，相关公众不会对使用被诉侵权标识的商品来源产生混淆和误认，故不构成对建发厂第1244366号“”注册商标专用权的侵害。

（四）建发厂主张的反向混淆是否成立。

建发厂认为相关公众对商品来源的混淆和误认，不仅包括将迈克尔高司上海公司、迈可寇斯瑞士公司的商品误认为是建发厂生产的产品，也包括使相关公众误认为建发厂使用涉案“”商标权的商品来源于在后使用的迈克尔高司上海公司、迈可寇斯瑞士公司。该院认为，在本案中，建发厂主张的反向混淆并不成立，理由如下：

首先，在进行反向混淆判断时，不能脱离商标权的本质属性以及商标侵权判断的标准。我国商标法并未对反向混淆作出特别规定，无论是哪种混淆，其结果均是导致注册商标与其所指示的商品之间建立的稳定联系被割裂，使相关公众误认为使用被诉侵权标识的商品与使用注册商标的商品之间具有共同的来源或者提供者之间具有关联关系。在进行混淆可能性判断时，标识的近似性、注册商标的显著性、知名度、相关公众的注意力程度等判断标准与正向混淆并无不同。

需要特别注意的是，在进行反向混淆判断时，并不能把被诉侵权标识的知名度作为混淆可能性的考量因素。也就是说，不能因为被诉侵权标识的公众认知度高，相关公众更容易把使用注册商标的商品误认为来源于迈克尔高司上海公司、迈可寇斯瑞士公司，就认为构成反向混淆。这是因为，在本案诉讼时，迈克尔高司上海公司、迈可寇斯瑞士公司已在中国开设了上百家“MICHAEL KORS”品牌专卖店，经过其对“MICHAEL KORS”品牌持续、大量、广泛的宣传和使用，使得“MICHAEL KORS”品牌在相关公众中获得了广泛的认可和正面的评价，在时尚箱包行业具备了一定的市场地位和良好的行业声誉。当其在产品、专卖店、官网、微信上同时使用被诉侵权标识时，使得被诉侵权标识亦具备了一定程度的市场知名度。“MK”作为“MICHAEL KORS”的首字母组合，消费者更容易将被诉侵权标识与“MICHAEL KORS”联系在一起，从相关报纸的报道来看亦以“MK”用来指代“MICHAEL KORS”，但这属于迈克尔高司上海公司、迈可寇斯瑞士公司经过正当经营所取得的商业成果，对其合法权益应当予以保护，而非通过认定反向混淆的方式予以掠夺。

其次，反向混淆所制止的是在后使用人利用自身的经济实力和市场地位，强行使用与他人在先注册商标相同或实质相同的标识，致使注册在先的商标声誉被淹没，无法有效地发挥指示商品来源的作用，这既损害了商标注册人的合法权利，破坏了公平竞争的市场秩序，同时增加了消费者识别商品来源的成本，应当予以制止。因此，反向混淆需要重点考察商标共存的可能性，如果商标不存在共存的可能性，在后使用的商标就应当进行合理的避让，而非通过强行使用吞噬他人在先注册的知名度较弱的商标。

在一般情况下，仅字母大小写、字体、设计的不同并不会构成商标标识之间的实质区别，但对于一个或两个字母组合的简单商标而言，字母构成要素相同的商标具有共存的市场空间。同时，需要指出的是，无论商标的显著程度如何，商标一旦注册，商标注册人即具有一定的先发优势，其享有的注册商标专用权赋予其在全国范围内在核定使用的商品上排他性地使用其注册商标的权利，以及通过持续使用进一步拓展注册商标市场空间的权利。本案中，涉案“    ”商标的申请注册时间和被诉侵权标识在我国的使用时间有相当长的时间间隔，如果被诉侵权标识在我国市场投入使用时，涉案“    ”商标通过长期使用已获得了一定的市场地位以及能够进一步拓展市场空间的良好预期，被诉侵权标识亦应作出合理的避让。但本案中，建发厂是一家致力于对外贸易的企业，其没有提供任何证据显示其在国内有大量销售使用涉案“”商标的箱包商品。在2011年“MICHAEL KORS”品牌入驻中国时，涉案“”商标并未通过建发厂持续大量的使用，获得更强的对字母相同商标的排斥力和更大的市场空间。因此，涉案“”商标和被诉侵权标识具有在市场上共存的可能性，对于相关消费者而言并不会当然地造成混淆误认。

最后，从商标权人、被诉侵权标识的使用人及消费者的利益进行综合考量，反向混淆亦不成立。对于建发厂而言，作为商标权利人其有权在核定使用的商品上使用涉案“”商标，但商标的价值源于使用，在市场竞争中，如何建立起注册商标与其标示的商品之间的稳定的联系，需要依靠建发厂自身真实、勤勉的努力。从建发厂的宣传资料可见，其曾经通过“Monkey”“Magnificence Knight”等阐释拟赋予涉案“”商标独特的含义，从这一角度而言，涉案“”商标无论从整体形态上，还是从含义上，在市场竞争中均完全可以与象征“MICHAEL KORS”简称的被诉侵权标识相区分。但从本案诉讼时迈克尔高司上海公司、迈可寇斯瑞士公司所取得的证据中，本院遗憾地看到，建发厂并没有延续这样的努力，在箱包商品上规范使用“”注册商标，同时结合使用对其含义加以阐释的其他中英文标识，相反，建发厂在箱包商品上开始申请注册并大量使用与被诉侵权标识的整体形态更为接近的标识，即建发厂并没有努力为涉案“”商标创造独立的市场价值和地位，而是更乐于追求与被诉侵权标识所指示的商品来源相混淆的结果，对于这种试图不劳而获、有违公平竞争原则的行为不应予以鼓励。

对于迈克尔高司上海公司、迈可寇斯瑞士公司而言，其通过正当的商业经营所建立起来的被诉侵权标识与产品之间的稳定联系，属于迈克尔高司上海公司、迈可寇斯瑞士公司的商业成果和竞争优势，被诉侵权标识中已经凝聚了其商业信誉和竞争优势，应当获得认可和保护，允许被诉侵权标识与涉案“”商标适当的共存，实现经营者之间的包容性发展。

对于消费者而言，如前所述，迈克尔高司上海公司、迈可寇斯瑞士公司使用的被诉侵权标识与涉案“”商标已产生整体性区别，不会造成相关消费者的混淆和误认。同时，在被诉侵权标识已具备一定知名度，相关消费者易将被诉侵权标识与“MICHAEL KORS”联系在一起的情况下，要充分尊重相关消费者已在客观上将商标区分开来的市场实际，如认定反向混淆成立，反而会造成相关消费者识别成本的增加和市场秩序的混乱。

综上，该院认为，建发厂指控迈克尔高司上海公司、迈可寇斯瑞士公司恶意造成混淆，割裂其与注册商标所指示商品之间稳定联系，构成反向混淆的主张，缺少事实和法律依据，依法不予支持。

鉴于迈克尔高司上海公司、迈可寇斯瑞士公司使用被诉侵权标识不构成对建发厂第1244366号“”注册商标专用权的侵犯，银泰公司、京东公司的行为同样不构成侵权，该院对于第三、四个争议焦点不再予以评述。

综上，依照《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十七条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院于2017年12月18日判决：驳回建发厂的诉讼请求。案件受理费529300元，由建发厂负担。

二审期间，银泰公司、京东公司未向本院提交证据。建发厂向本院提交了以下证据：

第一组：1-1.在第18类商品类别上查询含MK字母商标的情况列表，拟证明建发厂的涉案“”商标系在第18类商品类别上最早有效注册的带MK字母的商标，此后带MK字母的商标几乎无法在1802群组箱包、钱包等商品类别上获准注册；1-2.关于第1244366号第18类“MK”注册商标连续三年不使用撤销申请的决定和撤销复审决定书，拟证明因建发厂对涉案商标持续使用，故涉案商标被维持有效；1-3.关于第17660465号“MK及图”商标初步审定公告通知书；1-4.第4335218号“MK FASHION”注册商标连续三年不使用撤销申请的决定；1-5.第6118724号“MK”注册商标连续三年不使用撤销申请的决定；1-6.第11512143号“MK MICHELLE KATE”商标无效宣告请求裁定书；1-7.第14218426号“MK及图”商标评审案件结案通知书；1-8.关于第14377779号“MK”商标无效宣告请求裁定书；1-9.第16917594号“MK”商标无效宣告请求裁定书；1-10.第17964757号“MK及图”商标在部分商品上不予注册的决定；以上证据3-10拟证明建发厂注重维护涉案商标权，对与建发厂的涉案商标构成近似的商标均提起了撤销申请或无效宣告请求，该些申请也均得到了支持。2.第18类上两个简单字母获准注册的商标列表，拟证明建发厂的涉案商标获准注册是由于其本身具有显著性，而非对字体进行了艺术设计才获得显著性。

第二组：3.迈克寇斯有限责任公司（MICHAEL KORS,L.L.C）的企业登记情况，拟证明迈可寇斯瑞士公司的关联公司成立于1999年4月8日，该时间晚于涉案商标的申请、注册、使用时间，迈可寇斯瑞士公司不享有在先权利。4.迈克寇斯瑞士公司在第18类商品上申请的第19993856号“”商标驳回通知书；5.迈克寇斯瑞士公司在第18类商品上申请的第19993851号“”商标驳回通知书；以上证据4、5拟证明迈克寇斯瑞士公司申请注册上述商标时间为2016年5月18日，于2017年2月15日被驳回，其明知带MK标识的图形商标不能获得注册，依然大范围使用被诉标识，具有侵权的主观恶意。6.迈克寇斯瑞士公司在第6类商品上注册的第16623331号商标“MICHAEL KORS”商标以及第16623338号“”商标；7.迈克寇斯瑞士公司在香港特别行政区澳大利亚联邦、欧洲联盟的关于第6类“MK”及“”商标注册情况；以上证据6、7拟证明迈克寇斯瑞士公司在香港特别行政区澳大利亚联邦、欧洲联盟等国家和地区均仅在第18类商品上申请注册了“MICHAEL KORS”和“”商标，其明知在中华人民共和国境内不能在第18类商品上获准注册，遂在第6类金属扣等商品上注册了“MICHAEL KORS”和“”商标，其对被诉标识的使用非谨慎、谦抑的。8.搜狐网上关于迈克寇斯瑞士公司推出直接使用MK标识包包的3篇报道；9.××网站截图（2018年4月）；以上证据8、9拟证明在本案一审审理期间以及一审判决后，迈克寇斯瑞士公司直接推出了只有“”标识的多款包包，其主观上具有通过实际使用来强占建发厂涉案商标资源的恶意。

第三组：10.在迈克寇斯瑞士公司主张的MK图形著作权登记日（2013-06-05）前，国内、国际有大量在先申请、注册的商标列表及商标信息，拟证明迈克寇斯瑞士公司不享有对被诉标识MK图形的著作权。

第四组：11.建发厂制作包的模具及图样，拟证明建发厂自1997年开始生产销售MK商标的包并持续使用至今，其中国风的设计广受海外市场欢迎，并没有摹仿迈克寇斯瑞士公司；12.建发厂委托定做MK金属扣的店家义乌市万红服装辅料商行的相关信息及付款凭证；13.浙江义乌购电子商务有限公司对唐建忠于2015年4月11日在义乌购网站上传MK包图片作出的情况说明及图样；以上证据12、13拟证明建发厂对“MK及图”这一标识在包上使用时间早于迈克寇斯瑞士公司。14.（2017）京精诚内经字第419号公证书，拟证明建发厂对客户强调其与迈克寇斯瑞士公司商品的区别，没有追求两者商品来源的混淆；15.其他品牌的商标通过金属扣的使用情况，拟证明将商标使用在金属环上的行为并非迈克寇斯瑞士公司独创，建发厂的使用行为并非抄袭迈克寇斯瑞士公司。

第五组：16.中华人民共和国上海市徐汇区市场监督管理局行政处罚决定书（徐市监案处字【2017】第040201610334号），拟证明迈克尔高司上海公司销售的商品被检出有害物质，属于不合格产品，并因此被行政处罚；17.迈可寇斯瑞士公司商品涉嫌抄袭的2篇文章，拟证明迈可寇斯瑞士公司的服装、首饰、包包等都涉嫌抄袭其他品牌在先推出的商品，在商标上也企图抢占建发厂在先注册的MK商标；

第六组：18.中华人民共和国福建省福州市鼓楼区人民法院（2015）鼓民初字第7142号民事判决书；19.中华人民共和国福建省福州市闽江公证处（2015）闽证内字第2832号公证书；以上证据拟证明已经生效的判决认定，被诉标识与涉案商标文字组合相同，读音相同，容易使相关公众对商品的来源产生混淆误认。

第七组：20.中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局作出的关于第1244366号第18类“MK”注册商标连续三年不使用撤销申请的决定（商标撤三字【2018】第Y004291号）；21.建发厂MK包的销售发票；22.建发厂MK包的检测报告；以上证据拟证明针对涉案商标权的撤三申请被再次驳回，建发厂一直持续使用涉案商标，且产品质量符合安全技术要求。

第八组：23.商标审查及审理标准；24.中华人民共和国北京市高级人民法院作出的（2014）高行终字第1100号行政判决书；以上证据拟证明因字体、字母大小写或文字排列方式有横排与竖排之分使两商标存在细微差别的，仍为相同商标。

第九组：25.中华人民共和国最高人民法院（2015）民申字第1094号民事裁定书；26.中华人民共和国最高人民法院（2016）最高法行申2682号行政裁定书；27.中华人民共和国北京市第一中级人民法院（2012）一中知行初字第598号行政判决书；28.中华人民共和国北京市高级人民法院（2013）高行终字第546号行政判决书；29.中华人民共和国湖北省高级人民法院（2013）鄂民三终字第168号民事判决书；30.中华人民共和国广东省高级人民法院（2016）粤民终1465号民事判决书。以上证据拟证明作品实行自愿登记制度，著作权登记证书所记载的完成时间、著作权人以及是否构成作品等，需要有其他证据佐证。

第十组：31.中华人民共和国广东省高级人民法院（2015）粤高法民三终字第444号民事判决书，拟证明在他人已有注册商标的情况下，国外品牌应予以避让不能使用，否则构成商标侵权；32.中华人民共和国北京市高级人民法院（2016）京行终2172号行政判决书，拟证明在他人有在先注册商标的情况下，同业竞争者应有避让的注意义务。

针对上述证据，迈可寇斯瑞士公司、迈克尔高司上海公司质证认为，对第一组证据中的证据1-1，对其真实性、合法性均无异议，但对关联性和证明目的不予认可，商标的注册时间不等于使用时间，不能证明建发厂最早使用带MK字母的商标；证据1-2，行政程序中对商标使用证据的审核较宽，不能证明建发厂对涉案商标进行了大规模的持续性使用；对证据1-3至1-10的真实性、合法性无异议，但对关联性有异议，证据1-3非建发厂据以主张的权利商标，证据1-4所涉商标被撤销的原因系三年未使用，而非与在先商标相冲突，证据1-5至1-10系建发厂对其他注册商标采取的无效宣告请求，与本案无关。对证据2的真实性、合法性无异议，但关联性有异议，该证据所涉商标多是带有设计元素的字母，故其是通过独特设计赋予其显著性，而非字母本身具有显著性。第二组证据，对证据3的真实性、合法性、关联性均不予认可，根据在美利坚合众国特拉华州官方网站的查询信息，迈克寇斯有限责任公司成立于1991年而非1999年，且“MICHAEL KORS”品牌创建于1981年，远早于涉案商标的申请日，故该证据不能证明其待证事实。对证据4、5的真实性、合法性认可，关联性不予认可，该两份驳回通知书所涉商标的引证商标并非建发厂的涉案商标，恰能证明被诉“”“”标识与建发厂的涉案商标不构成近似。对证据6、7的真实性、合法性无异议，关联性有异议，该证据恰能证明迈可寇斯瑞士公司首先设计了“”标识，并在全球范围内进行了使用。证据8、9不能证明迈可寇斯瑞士公司的使用行为，即使迈可寇斯瑞士公司使用了“”标识，该类商品的数量较少，在整个“MICHAEL KORS”品牌系列中比重可以忽略不计，且“”标识与涉案商标不构成近似，不会造成相关公众的混淆误认。对证据10的真实性不予认可，且该证据不能证明其主张。对证据11的真实性、合法性无异议，但关联性有异议，不能证明该模具的具体形成时间，也不能证明建发厂对模具和涉案商标的持续使用情况。对证据12的真实性、合法性和关联性均不予认可，无法核实转账记录的真实性以及转账对象黄秀鸾与义乌市万红服装辅料商行的关系，也无法确定该笔款项系用于使用涉案商标。对证据13的真实性不予认可，无法确定该声明的真实性，即使属实，该证据也是2015年的相关情况，不能证明建发厂后续对涉案商标的持续使用行为。对证据14的真实性、合法性予以认可，但关联性不予认可，反而证明建发厂员工向消费者承认MK系迈可寇斯瑞士公司、迈克尔高司上海公司“MICHAEL KORS”品牌的缩写。证据15、16、17系网络打印件，对其真实性、合法性和关联性均不予认可。对第六组证据的真实性、合法性无异议，但被诉商品与迈可寇斯瑞士公司、迈克尔高司上海公司无关。对第七组证据的真实性、合法性无异议，关联性有异议，证据20是建发厂对迈可寇斯瑞士公司、迈克尔高司上海公司的相关商标进行无效之后，不得已启动的程序，并非否定涉案商标的有效性。证据21大部分发票的时间在2017年底、2018年，建发厂并未提交在此之前一直持续使用涉案商标的证据，且该发票所涉金额与“MICHAEL KORS”手袋差额巨大，双方消费群体不同。证据22以及第八、九、十组证据与本案诉争事实无关联。银泰公司质证认为，建发厂二审提交的证据均不是二审新证据，对上述证据的真实性、合法性和关联性均不予认可。其中一些来自境外的证据没有相应的公证认证和翻译件，不具备证据的形式要件，其中一些网络打印件证据的真实性无法确认，且许多证据自相矛盾。重点强调以下证据：对第一组证据中的1-1，不能证明涉案商标系最早注册的带MK的商标，建发厂提交的第三组证据显示案外人广州市万事达电器实业公司早在1997年1月28日即获准注册了带MK字母的商标，该商标后因期满未续展而被注销。故涉案商标获准注册不是因为MK字母本身，而是建发厂对MK字母的艺术化处理。对第二组证据中的4、5，该两份驳回通知书所涉商标的引证商标中有案外人合法注册的带MK字母的商标，故建发厂对MK字母本身并不享有禁用权，上述证据不能达到其证明目的。证据8、9反而证明“MICHAEL KORS”品牌与建发厂涉案商标的销售渠道和销售价格均不一致，不会造成相关公众的混淆误认。第三组证据反而证明简单的MK字母的组合不具有显著性。第四组证据中建发厂自认涉案商标的商品销售到海外，故其销售渠道与迈可寇斯瑞士公司、迈克尔高司上海公司不同。京东公司质证认为，建发厂提交的证据均不属于二审新证据，对证据的质证意见同意迈可寇斯瑞士公司、迈克尔高司上海公司和银泰公司的质证意见。

迈可寇斯瑞士公司、迈克尔高司上海公司向本院提交了以下证据：1.（2018）京精诚内经证字第01981号公证书，拟证明建发厂现未进行任何生产，且厂房已经租给别人，商品流入市场较少，不会与迈可寇斯瑞士公司的商品发生混淆误认；2.（2018）京精诚内经证字第01980号公证书，拟证明建发厂目前未销售标注涉案商标的商品，且其经销渠道为小商品批发市场，与迈可寇斯瑞士公司、迈克尔高司上海公司销售渠道不同，两者不会发生混淆误认。3.（2018）京精诚内经证字第02465号公证书，拟证明2015年2月3日之前迈可寇斯瑞士公司、迈克尔高司上海公司对被诉MK图形标识在中华人民共和国境内的使用情况；4.（2018）京精诚内经证字第02755号公证书，拟证明2008-2018年间，迈可寇斯瑞士公司、迈克尔高司上海公司在境外对被诉MK图形标识的使用情况；5.（2018）京精诚内经证字第02755号公证书部分截屏的翻译件。

建发厂质证认为，对证据1、2的形式真实性无异议，但证据1的内容不完整，建发厂的邻居已明确告知公证人员建发厂已搬迁至他处，建发厂并非没有生产行为，此外，建发厂二审提交的证据也可以证明其有授权他人生产标注涉案商标的商品，该证据不能达到其证明目的。证据2不能证明建发厂的授权经销商未销售标注涉案商标的商品。对证据3-5的形式真实性、合法性无异议，但证据3与本案无关联，证据4、5中的使用时间晚于涉案商标的注册时间，迈可寇斯瑞士公司对被诉标识并不享有优先权，该证据不能达到其证明目的。银泰公司、京东公司均对上述证据的真实性、合法性和关联性无异议。

本院经审查认为，对建发厂提交的证据，第一组证据的1-2能够证明涉案商标权的稳定性，迈可寇斯瑞士公司、迈克尔高司上海公司对该证据的真实性并无异议，本院予以认定，第一组证据中的其他证据所涉商标被无效存在着多种原因，不能证明MK字母本身具有显著性，不能达到其证明目的，本院不予认定。对第二组证据，证据3所涉主体非本案当事人，与本案诉争事实无关联，本院不予认定；证据4、5已被一审法院认定，二审不再重复认定；证据6中迈可寇斯瑞士公司在第6类商品上注册“MICHAEL KORS”商标的情况非本案被诉标识，与本案诉争事实无关联；迈可寇斯瑞士公司在第6类商品上注册16623338号“”商标的事实一审法院已予认定，本院不再重复认定。证据7系迈可寇斯瑞士公司在境外注册商标的相关情况，不能证明迈可寇斯瑞士公司使用被诉标识主观上存有恶意，本院不予认定。证据8、9系网页打印件，难以确定其真实性，本院不予认定。第三组证据10的证明目的系迈可寇斯瑞士公司不享有对被诉标识的著作权，与本案诉争的商标侵权事实无关联，本院不予认定。第四组证据中证据11形成时间不明，证据12中的付款对象与义乌市万红服装辅料商行无法对应，证据13系建发厂在2015年未规范使用涉案商标的相关情况，均不能达到其证明目的，本院不予认定。第四组证据14、15以及第五组证据所涉内容均与本案诉争的商标侵权事实无关联，本院不予认定。第六组证据18、19判决书所涉被告及被诉侵权行为均与本案不同，与本案诉争事实无关联，不予认定。第七组证据中证据20、21可以证明建发厂对涉案商标的使用情况，迈可寇斯瑞士公司、迈克尔高司上海公司对该证据的真实性并无异议，本院予以认定。证据22系建发厂生产商品的检测报告，与本案的诉争事实无关联，本院不予认定。第八、九、十组证据所涉相关判决书的案件情况均与本案不同，与本案的诉争事实无关联，本院均不予认定。

对迈可寇斯瑞士公司、迈克尔高司上海公司提交的证据，证据1、2不能证明建发厂不再生产、销售标注涉案商标的商品，建发厂提交的证据21即建发厂的销售商在2017年、2018年间销售涉案商标商品的发票，可以证明建发厂至今仍在生产、销售这些商品，故上述证据不能达到其证明目的，本院不予认定。各方当事人对证据3-5的真实性均无异议，本院予以确认。证据3系迈可寇斯瑞士公司、迈克尔高司上海公司在2012年-2014年间对被诉标识的使用情况，不能达到其证明目的，本院不予认定。证据4、证据5可以证明迈可寇斯瑞士公司在“MICHAEL KORS”品牌进入我国市场（2011年）之前，早在2008年即有将被诉标识“”作为金属挂扣在包上使用的情况，本院予以认定。

本院对一审法院认定的事实予以确认。二审另查明：中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局于2016年8月30日作出《关于第1244366号第18类“MK”注册商标连续三年不使用撤销申请的决定》，决定驳回鑫海贸易顾问有限公司的撤销申请，建发厂第1244366号第18类“MK”注册商标不予撤销。后中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会于2017年5月26日作出《关于第1244366号“MK”商标撤销复审决定书》，决定复审商标予以维持。中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局于2018年4月3日再次作出《关于第1244366号第18类“MK”注册商标连续三年不使用撤销申请的决定》，决定驳回鑫海贸易顾问有限公司的撤销申请，第1244366号第18类“MK”注册商标不予撤销。

本院认为，综合上诉人建发厂的上诉请求、理由，以及四被上诉人的答辩意见，本案二审的争议焦点在于：一、迈可寇斯瑞士公司、迈克尔高司上海公司的被诉行为是否侵害了建发厂的涉案商标专用权；二、银泰公司和京东公司的被诉行为是否侵害了建发厂的涉案商标专用权；三、如果构成侵权，四被上诉人所应承担的民事责任。

关于争议焦点一。《中华人民共和国商标法》第五十七规定，有下列行为之一的，属侵犯注册商标专用权:（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的。因此，判断是否构成侵犯注册商标专用权，应判断被诉侵权商品或服务与注册商标核定使用的商品或服务是否相同或类似，并判断被诉侵权标识与该注册商标是否相同或近似，以及是否会造成相关公众的混淆或误认。就本案而言，迈可寇斯瑞士公司、迈克尔高司上海公司的被诉行为系在产品金属装饰扣及相应的产品广告、产品宣传册、专卖店店面装潢、产品内衬、垫纸、会员计划书、官网、微信客服短信等处使用了五种被诉标识“mk”“MK”“”“”“”。上述行为是否构成对建发厂涉案商标权的侵害，分析认定如下：

首先，建发厂涉案第1244366号“”注册商标，核定使用商品为第18类，包括旅行袋，手提包，包装用皮袋（包，小袋），购物袋，公文包，钱包等，而被诉侵权商品为包类，与建发厂的注册商标核定使用商品属于同种商品。

其次，迈可寇斯瑞士公司、迈克尔高司上海公司对被诉侵权标识的被诉使用行为构成商标法意义上的使用。虽然迈可寇斯瑞士公司在金属扣类别上对被诉标识“”“”享有商标权，但其将金属扣作为包的配件整体出售，该被诉标识“”“”在金属扣上的使用显然系用于指示包的来源而非金属扣的来源，故该使用行为系在包类别上的使用。迈可寇斯瑞士公司、迈克尔高司上海公司将被诉标识在专卖店店面装潢、官网、微信客服短信以及产品内衬、垫纸、会员计划书上使用，最终起到的是向消费者指示所销售的箱包商品的来源，属于商标性使用行为。迈可寇斯瑞士公司、迈克尔高司上海公司主张其对被诉标识“”“ ”“”享有著作权，对被诉标识的使用系对迈可寇斯瑞士公司主商标“MICHAEL KORS”的简称，属于描述性使用，于法无据，不能成立。

最后，被诉侵权标识和涉案商标是否构成相同或近似。建发厂主张被诉标识“mk”“MK”“”与涉案“”商标构成相同，“”“”与涉案“”商标构成近似。迈可寇斯瑞士公司、迈克尔高司上海公司主张被诉标识与涉案商标均不相同也不近似。对此，本院认为，涉案商标系简单字母组合的商标，不同于中文商标，不能仅以被诉标识的字母与涉案商标相同即认定两者相同，“mk”“MK”“”的字体与涉案商标均不相同，建发厂主张上述三个被诉标识与涉案商标构成相同不能成立。而认定被诉标识与涉案商标是否构成商标法规定的近似商标,不仅要对诉争标识文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色等构成要素的近似性进行判断,而且必须考虑是否会造成相关公众的混淆误认。因此,商标法意义上的商标近似应当是指混淆性近似,即足以造成市场混淆的近似，包括正向混淆和反向混淆。就正向混淆而言，指的是在后诉争标识的使用，使得相关公众误认为诉争标识使用人的商品或服务来源于在先商标权人，除要考虑涉案商标与诉争标识构成要素的近似程度外,还应根据案件的具体情况,综合考虑涉案商标的显著性和知名度、被诉侵权人的主观意图、涉案商标与诉争标识使用的历史、商品的销售渠道和双方各自的市场现状等其他相关因素，在此基础上判断诉争商标是否构成混淆性近似。反向混淆是指由于在后诉争标识的使用，使得相关公众可能会误认为在先使用商标的商品或服务来源于在后使用标识的经营者，或与在后使用标识的经营者之间存在某种经营上的联系。在我国商标侵权判定规则中对反向混淆并未作出特别规定。本院认为，反向混淆旨在保护弱小的商标权人，防止其被资本雄厚的大企业利用商标反向混淆的形式，割裂其商标在消费者心中的稳定认识，以及剥夺其进一步拓展市场的能力和空间。但在认定是否构成反向混淆时，仍应秉承和正向混淆基本相同的裁量标准，适用基本相同的评判规则，除了考虑诉争标识使用的强度外，对于商标权的保护强度仍应与涉案商标的显著性、知名度成正比。对于尚未作实际使用，或显著性弱、知名度低的商标，则应当将其禁用权限定于较小的范围，给予其与知名程度相匹配的保护强度。否则就可能导致显著越低、知名度越小的商标越容易构成反向混淆，越容易获得法律保护的后果，而这显然与商标法的立法宗旨相悖。

就本案而言,第一，涉案商标的固有显著性弱。涉案商标仅由“m”和“k”两个字母构成，字体在小写字母的基础上作了简单的艺术加工，但总体而言与普通小写字母的区别不大，并且缺乏具有辨识度的含义。因此在与被诉标识进行比对时，更应注重两者在字体设计方面的差异。被诉标识“”将大写字母M的右竖和大写字母K的左竖重合，从而使得原本分离的两个大写字母结合成一个图案，呈现出与涉案商标较为明显区别的设计风格。被诉标识“”“”在前述基础上附加了圆环以及带有“MICHAEL KORS”字母的圆环图案设计，与涉案商标区别更为明显。第二，从建发厂对涉案商标的使用情况来看，涉案商标未通过后续使用获得较强的显著性和知名度。虽然涉案商标于1999年即获准注册并被投入使用，但从在案证据来看，涉案商标所涉商品多用于出口，在国内亦多是通过浙江省义乌市国际商贸城进行销售，销量数量及影响有限。且建发厂在2015年后不仅未规范使用其涉案商标，而且反而在其商品上使用与被诉侵权标识相近似的“”标识，还于同年在第18类商品上申请注册“”及“”商标。可见，建发厂自身在后期也放弃了提高涉案商标显著性的努力，刻意接近被诉标识，主动寻求市场混淆的后果。第三，从迈可寇斯瑞士公司、迈克尔高司上海公司对被诉标识的使用情况来看，在“MICHAEL KORS”品牌进入于2011年中国市场之前，迈可寇斯瑞士公司在2008年即已在境外将被诉标识“”作为金属扣使用在箱包类商品上，进入中国市场后，迈可寇斯瑞士公司延续了上述使用形式。迈可寇斯瑞士公司、迈克尔高司上海公司在主营商标“MICHAEL KORS”进入中国市场后，在上海、成都、沈阳、烟台、福州、太原等国内多个城市的商场、购物中心开设专柜，经营规模迅速扩大，知名度和影响力迅速提高，拥有了相对固定的消费群体。“MK”系“MICHAEL KORS”的首字母简称，迈可寇斯瑞士公司、迈克尔高司上海公司在其商品、专卖店、专柜，官网、微信店铺等销售渠道中使用被诉标识时，均同时使用了“MICHAEL KORS”商标，使得相关公众能够将“MK”与“MICHAEL KORS”相关联，对商品来源作出正确区分。因此，一方面，迈可寇斯瑞士公司、迈克尔高司上海公司使用被诉标识在主观上并无利用建发厂涉案商标的商誉，造成相关消费者混淆、误认之故意。另一方面，其使用主营商标简称“MK”具有合理理由，在使用时通过字体设计的不同以及与主营商标共同使用的方式，对涉案商标作了一定程度的避让，强行侵占建发厂发展空间的故意亦不明显。第四，从涉案商标和被诉标识使用商品的购买渠道和消费群体来看，涉案商标所涉商品主要销往海外，并通过浙江省义乌市国际商贸城、义乌购网络平台进行销售，商品价格较低；被诉侵权商品主要通过国内专卖店以及专柜的形式销售，价格较高，两者有各自不同的消费群体，至少就目前的市场现状来看，客观上既不会造成相关公众的正向混淆，也不会造成反向混淆。综上，被诉标识与涉案商标难以构成混淆性近似，迈可寇斯瑞士公司、迈克尔高司上海公司的被诉行为不构成对建发厂涉案商标权的侵害。故银泰公司、京东公司销售被诉侵权商品亦不构成对建发厂涉案商标权的侵害，本院对争议焦点二、三不再予以阐述。

需要特别说明的是，本院是在综合考量以上因素的基础上对被诉标识与涉案商标的近似性问题作出认定,虽然被诉标识“mk”“MK”仅在官网、微信客服短信、会员计划书中少量使用，但毕竟在构成要素上与涉案商标的字母相同，且无字体设计，为更清晰地划清两者的权利边界，以进一步避让建发厂的涉案商标，避免混淆的可能，迈可寇斯瑞士公司、迈克尔高司上海公司在今后不应再使用被诉“mk”“MK”标识，同时在使用“”“”标识时应当附加“MICHAEL KORS”等区别标识。基于此，迈可寇斯瑞士公司、迈克尔高司上海公司应对本案的诉讼费用予以分担。

综上，建发厂的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律基本正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

一审案件受理费529,300元，由汕头市澄海区建发手袋工艺厂负担35,2867元，由迈可寇斯（瑞士）国际股份有限公司、迈克尔高司商贸（上海）有限公司负担176,433元；二审案件受理费87,800元，由汕头市澄海区建发手袋工艺厂负担58,533元，由迈可寇斯（瑞士）国际股份有限公司、迈克尔高司商贸（上海）有限公司负担29,267元。

本判决为终审判决。

（此页无正文）

审判长　　王亦非

审判员　　何　琼

审判员　　陈　宇

二〇一九年六月十日

书记员　　张友财

来源：中国裁判文书网

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