实施未解密的国防专利，是专利侵权还是违反保守国家秘密法？

一、缘由

2022年7月12日，上海知产法院公众号发表《【上知案例洞察】第31期：未经许可实施国防专利解密公告日前相同技术方案构成专利侵权》一文【作者：张凌辰】，该文的核心观点为【也是（2019）沪73知民初350号民事判决书的核心观点，判决书链接】：国防专利属于涉及国防利益以及对国防建设有潜在作用需要保密的发明专利。国防专利的申请及保密工作，在解密前应依照《中华人民共和国保守国家秘密法》和国家有关规定进行管理。对于《国防专利条例》未做规定的，应适用《中华人民共和国专利法》和《中华人民共和国专利法实施细则》的有关规定，即涉案国防专利被授予后，任何单位或者个人未经国防专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。

上海知产法院的意思为未解密的国防专利，任何人未经权利人许可，不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。本文认为，前述观点有待商榷。

来源：上海知产法院公众号

二、专利制度的特点：公开换保护

众所周知，专利是一项以公开换取保护的知识产权制度，所有授权的发明创造在授权后，发明专利在申请后授权以前，都应当向社会公众公开，以保护专利权人的合法利益，鼓励发明创造，提高创新能力，促进科学技术进步和经济发展。专利的公开换保护体现在我国专利法上，就是：发明专利自申请日起满十八个月，无论申请人是否愿意，专利申请文件即行公布。国家知识产权局也可以根据申请人的请求早日公布，其后再根据申请人的请求进行实质审查（第三十四条、第三十五条）。发明专利申请经实质审查没有发现驳回理由的，由国家知识产权局作出授予发明专利权的决定，发给发明专利证书，同时予以登记和公告。发明专利权自公告之日起生效（第三十九条）。实用新型专利和外观设计专利经初步审查没有发现驳回理由的，由国家知识产权局作出授予专利权的决定，发给相应的专利证书，同时予以登记和公告。实用新型专利权和外观设计专利权自公告之日起生效（第四十条）。同时，专利法实施细则也规定：发明专利申请自公布之日起至公告授予专利权之日止，任何人均可以对不符合专利法规定的专利申请向国家知识产权局提出意见，并说明理由（第四十八条）。授予实用新型或者外观设计专利权的决定公告后，专利法规定的专利权人或者利害关系人可以请求国家知识产权局作出专利权评价报告（第五十六条）。

无论是发明专利、实用新型专利还是外观设计专利，自国家知识产权局公告授予专利权之日起，任何单位或者个人认为该专利权的授予不符合专利法有关规定的，可以请求宣告该专利权无效（第四十条）。

专利制度通过对专利技术方案和保护范围的公开、无效宣告换取对专利权在一定期限内的独占保护，实现专利权人与社会公众之间利益的平衡。专利制度利用技术方案和保护范围的公开向社会公众宣誓，除非经专利权人许可，社会公众均负有避让已公开权利要求保护范围的义务，否则就侵犯专利权人的专利权，应承担专利法规定的侵权责任。

三、国防专利的特点：解密前是国家秘密，解密后是公开的专利

《专利审查指南》（2010版）第八章“专利公报和单行本的编辑”1.2.1.3规定，“保密发明专利只公告保密专利权的授予和保密专利的解密，保密专利公告的著录事项包括：专利号、申请日、授权公告日等。保密发明专利解密后，在专利公报的解密栏中予以公告，出版单行本。国防发明专利的授予和解密的公告参照上述规定执行。

《专利审查指南》系对《专利法》《专利法实施细则》中保密专利的公告和解密的细化。即，国防专利在未解密前，社会公众只能知晓国防专利的专利号、申请日、授权公告日等，其对于发明专利的文本内容，只有等解密后在专利公报的解密栏以单行本的方式公告。

国防专利作为专利保护制度的一个例外（仅指未解密的国防专利），其实际上已剥夺社会公众知晓其技术方案、保护内容及宣告专利权无效的权利。从涉案专利解密涉诉后即被请求宣告无效即可知，只有解密后公开了的专利，任何单位或者个人才可以向国家知识产权局请求宣告该专利无效。这也是从另一个侧面证明，国防专利在解密前是国家秘密，解密后才是公开的专利。因此，无论是从专利制度的建立还是从专利法保护体系来讲，《国防专利条例》第三章规定的以外单位，以生产经营目的，制造、使用、许诺销售、销售、进口落入国防专利的产品/方法，不应当适用专利法第十一条的规定。因为国防专利未对社会公众公开，社会公众也就没有避让权利要求保护范围的义务。

四、解题路径

此处讲国防专利不应当适用专利法第十一条，不代表实施国防专利就没有触犯法律。那么，社会公众为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口国防专利产品，专利权人应该怎么救济？

首先，已有相关法律法规对国防专利的保护作出规定。《专利法》第四条规定，“申请专利的发明创造涉及国家安全或者重大利益需要保密的，按照国家有关规定办理。”《国防专利条例》第四条第二款规定，“国防专利申请以及国防专利的保密工作，在解密前依照《保守国家秘密法》和国家有关规定进行管理。”《保守国家秘密法》第二条规定，“国家秘密是关系国家安全和利益，依照法定程序确定，在一定时间内只限一定范围的人员知悉的事项。”第三条规定，“国家秘密受法律保护。一切国家机关、武装力量、政党、社会团体、企业事业单位和公民都有保守国家秘密的义务。任何危害国家秘密安全的行为，都必须受到法律追究。”

对于国防专利的实施，《国防专利条例》第三章也作了明确的规定。原则上，实施国防专利的单位只能通过两个途径获得：（1）经国务院有关主管部门、中国人民解放军有关主管部门允许，可以指定单位实施本系统或者本部门内的国防专利；（2）需要指定实施本系统或者本部门以外的国防专利的，应当向国防专利机构提出书面申请，由国防专利机构依照本条例第三条第二款规定的职责分工报国务院国防科学技术工业主管部门、总装备部批准后实施。对于实施国防专利的单位，国防专利机构还要予以登记，并在《国防专利内部通报》上刊登（第二十二条）。实施国防专利的单位要与国防专利权人订立书面实施合同，并依照国防专利条例第二十五条的规定向国防专利权人支付费用，并报国防专利机构备案。实施单位不得允许合同规定以外的单位实施该国防专利（第二十三条）。国防专利权人许可国外的单位或者个人实施其国防专利的，应当确保国家秘密不被泄露，保证国防和军队建设不受影响，并向国防专利机构提出书面申请，由国防专利机构进行初步审查后依照本条例第三条第二款规定的职责分工，及时报送国务院国防科学技术工业主管部门、总装备部审批（第二十四条）。

由于国防专利的实施实行严格的批准制度，对于专利技术的泄密查询障碍似乎不大。权利人发现市场上出现未解密的国防专利产品，可以自查自己的保密制度是否出现漏洞以及通过调查知悉国防专利的范围人群，以便及时止损和追究相关人员的责任。触及刑事犯罪的，应当向公安机关报案。但是从公开的判决书来看，权利人和上海知产法院并没有调查涉案专利在保密阶段是否存在泄密问题。

第二，专利法对国防专利没有作特别规定，对于国防专利侵权纠纷，应依据《国防专利条例》和《保守国家秘密法》。在《国防专利条例》第四条已明确规定“国防专利的申请及保密工作，在解密前应依照《中华人民共和国保守国家秘密法》和国家有关规定进行管理”的情况下，上海知产法院论证，对于《国防专利条例》未做规定的，应适用《中华人民共和国专利法》和《中华人民共和国专利法实施细则》的有关规定，逻辑推理的前提即不对。除此之外，《保守国家秘密法》第四十八条至第五十一条对违反《保守国家秘密法》的，制定了严苛的法律责任，相关违反法律的行为一样可以受到法律制裁。

第四，以《保守国家秘密法》保护未解密的国防专利，并不似张凌辰法官助理所言，分段式保护方式会造成法律适用的逻辑紊乱和处理结果的偏差。首先，当事人诉至法院的诉讼请求，法院不是必须一定都要支持。如果现有证据表明被诉侵权人没有接触过国防专利技术，在国防专利解密公告日前，被诉侵权人凭借自身研发出相同的技术方案，法院就应该判决被告不构成对国家秘密的侵害。其次，被告在没有通过接触、盗窃或者以其他方法非法获取相关技术方法，而是自己独立研发出与国家秘密相同的技术，即已破解了涉案国防专利的技术秘密，无论是反向工程、正向工程破解技术秘密，都不会构成侵权，更不会构成犯罪。如果真是后种情况，那么国防专利在密级不够的情况下，专利权人不及时申请解密，那是专利权人自己的失误，法院更不应当为专利权人的失误作利益兜底，也不应该为“被诉侵权人是否满足先用权抗辩和现有技术抗辩进行评判”而焦虑。第三，法院是依据法律与事实进行裁判的审判机关，而不只仅仅是国防专利权利人的保护机关。专利法虽然是一部保护专利权人的法律，但它只保护符合专利法规定的专利权人利益，且侵权人的产品全部落入专利权人的专利保护范围，至于被告是否满足先用权抗辩和现有技术，不因专利为普通专利或者国防专利而有所不同。

附：中华人民共和国保守国家秘密法（部分)

第四十八条 违反本法规定，有下列行为之一的，依法给予处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任：（一）非法获取、持有国家秘密载体的；（二）买卖、转送或者私自销毁国家秘密载体的；（三）通过普通邮政、快递等无保密措施的渠道传递国家秘密载体的；（四）邮寄、托运国家秘密载体出境，或者未经有关主管部门批准，携带、传递国家秘密载体出境的；（五）非法复制、记录、存储国家秘密的；（六）在私人交往和通信中涉及国家秘密的；（七）在互联网及其他公共信息网络或者未采取保密措施的有线和无线通信中传递国家秘密的；（八）将涉密计算机、涉密存储设备接入互联网及其他公共信息网络的；（九）在未采取防护措施的情况下，在涉密信息系统与互联网及其他公共信息网络之间进行信息交换的；（十）使用非涉密计算机、非涉密存储设备存储、处理国家秘密信息的；（十一）擅自卸载、修改涉密信息系统的安全技术程序、管理程序的；（十二）将未经安全技术处理的退出使用的涉密计算机、涉密存储设备赠送、出售、丢弃或者改作其他用途的。有前款行为尚不构成犯罪，且不适用处分的人员，由保密行政管理部门督促其所在机关、单位予以处理。
第四十九条 机关、单位违反本法规定，发生重大泄密案件的，由有关机关、单位依法对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予处分；不适用处分的人员，由保密行政管理部门督促其主管部门予以处理。机关、单位违反本法规定，对应当定密的事项不定密，或者对不应当定密的事项定密，造成严重后果的，由有关机关、单位依法对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予处分。
第五十条 互联网及其他公共信息网络运营商、服务商违反本法第二十八条规定的，由公安机关或者国家安全机关、信息产业主管部门按照各自职责分工依法予以处罚。

第五十一条 保密行政管理部门的工作人员在履行保密管理职责中滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊的，依法给予处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

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方晓红  律师

上海段和段（厦门）律师事务所

教育背景同济大学法学院法律硕士专业领域商标、专利、著作权、不正当竞争等
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