中伦观点 | CRS对私募基金管理人的影响（下篇）
导语
CRS出台后已经引起了高净值人士的高度关注，但其实CRS影响的不仅仅是高净值人士，对于包括私募基金管理人在内的诸多金融机构都将受到CRS的影响。在上篇我们已经介绍了在我国执行CRS相关政策的出台后，私募基金管理人将有义务根据规定对所管理私募基金的投资人开展尽职调查。
继上篇之后，本篇将对尽调的主要目标、私募基金管理人该如何开展尽调，以及若未按规定开展尽调管理人将面临的后果进行介绍。
1.私募基金管理人尽调的主要目标：非居民金融账户
如前文所述，此次尽调的目的在于通过尽职调查识别出非居民金融账户并报送账户相关信息，为下一步国家间税务信息交换做准备。为判断非居民金融账户，我们需要对下面四个概念进行了解。
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（1）非居民账户
《管理办法》第九条对非居民账户进行了明确的定义，主要分为非居民直接持有及非居民间接持有两类账户，指在我国境内的金融机构开立或者保有的：
➡ 由非居民持有的金融账户；或
➡ 有非居民控制人的消极非金融机构持有的金融账户。
（2）非居民
1)中国税收居民个人
➡ 在中国境内有住所，或者无住所而在境内居住满一年的个人。
➡ 在中国境内有住所是只因户籍、家庭、经济利益关系而在中国境内习惯性居住。
2)中国税收居民企业
➡ 依法在中国境内成立，或者依照外国（地区）法律成立但实际管理机构在中国境内的企业。
因此，不属于上述范围的个人、企业和其他组织为《管理办法》中所述的非居民，但明确排除了政府机构、国际组织、中央银行、金融机构或者在证券市场上市交易的公司及其关联机构。
（3）消极非金融机构
对于“消极非金融机构”与税收居民相比则是较为陌生的概念，《管理办法》提出了三条判断标准，符合任一一条标准即属于消极非金融机构。虽然有三条判断标准，但实则只有两类机构会被认定为消极非金融机构：
➡ 不属于积极经营活动的收入或据以产生前述收入的金融资产的转让收入或金融资产的价值占收入或总资产50%以上的非金融机构；
➡ 税收居民国（地区）不实施金融账户涉税信息自动交换标准的投资机构。
但《管理办法》也排除了下列机构作为“消极非金融机构”：
➡ 上市公司及其关联机构；
➡ 政府机构或者履行公共服务职能的机构；
➡ 仅为了持有非金融机构股权或者向其提供融资和服务而设立的控股公司；
➡ 成立24个月内尚未开展业务的企业；
➡ 正处于资产清算或者重组过程中的企业；
➡ 仅与本集团（该集团内机构均为非金融机构）内关联机构开展融资或者对冲交易的企业；
➡ 非营利组织。
（4）控制
《管理办法》对于如何判定非居民“控制”消极非金融机构亦规定了相应规则，对公司、合伙企业、信托、基金的控制人进行了分别规定。值得注意的是，控制人是指对消极非金融机构实施控制的个人，因此仅非居民个人能被认定为非居民控制人，而非居民企业则不会被认定为控制人。即使非居民企业达到了控制标准，对消极非金融机构实现了控制，该等由非居民企业控制的消极非金融机构持有的账户也不能认定为非居民账户。
1)公司的控制人
➡ 直接或者间接拥有超过25%的公司股权或者表决权的个人；
➡ 通过人事、财务等其他方式对公司进行控制的个人；
➡ 公司的高级管理人员。
2)合伙企业的控制人
指拥有25%以上合伙权益的个人。
3)信托的控制人
指托的委托人、受托人、受益人以及其他对信托实施最终有效控制的个人。
4)基金的控制人
指拥有超过25%权益份额或者其他对基金进行控制的个人。
综上，对于私募投资基金来说，无论其基金份额持有人是非居民，还是非居民作为控制人通过消极非金融机构间接持有基金份额，私募基金管理人都应当在尽职调查完成后，识别出其中的非居民金融账户，收集并报送该等账户相关信息，为下一步与其他国家税务当局交换信息奠定基础。
2. 私募基金管理人该如何开展尽调？
《管理办法》对于尽调程序进行了非常细致的规定，并对个人账户及机构账户的尽调程序进行了进一步的区分。《管理办法》第三十三条规定，金融机构可以委托第三方开展尽职调查但是相关责任仍应当由金融机构承担。另外根据《管理办法》第二十九条的规定我们理解，对于委托基金销售机构向客户销售的私募基金，基金销售机构还应当配合委托机构开展尽职调查工作，并向委托机构提供相关信息用于报送。此外，《管理办法》还明确规定了符合特定条件的部分账户不需开展尽调的例外情形。
对于个人账户，《管理办法》对2017年1月1日后的新开个人账户和截止2016年12月31日由金融机构保有的、由个人持有的存量个人账户规定了不同的尽调方法。
对新开个人账户来说，考虑到账户申请人为开立账户目的本就需提供若干身份材料并到场或委托其代理人签署相关账户开立文件，此时要求其一并签署税收居民身份声明文件在实践中具有相当的可操作性，可以此种较为直接的方式识别该账户持有人是否为非居民个人。
而对于存量个人账户，考虑到要求所有账户持有人再行签署一份税收居民身份声明文件在实践中的操作难度及工作量较大，因此对这部分账户的尽调主要以金融机构依据现有客户资料进行主动审查为主。其中，时间表要求较为紧张的是对存量个人高净值账户（截至2016年12月31日账户加总余额超过600万元的账户）的尽调需在2017年12月31日前完成。对该等账户的尽调主要通过电子、纸质记录检索进行，识别其中是否存在《管理办法》第十六条规定的非居民标识；在进行主动检索识别后，还需与客户经理确认是否存在其负责的客户为非居民个人的情况。
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对于机构账户的尽调程序与个人账户类似，《管理办法》将新开机构账户与存量机构账户区分进行，但不同的是，对于机构来说不仅要核查账户持有人是否为非居民企业，还要核查其是否为有非居民控制人的消极非金融机构。根据信息表明为消极非金融机构持有的账户，根据至2016年12月31日账户加总余额是否超过600万元的标准进一步进行区分审查。
对于超过600万元的由消极非金融机构持有的账户，金融机构应当获取由机构控制人或授权人签署的声明文件识别其控制人是否为非居民，无法获取声明文件的则由金融机构对控制人开展非居民标识检索识别；
而对于不超过600万元的账户则不需取得该等声明文件，而是由金融机构根据现有客户资料进行识别，根据现有资料无法识别的，金融机构可不收集控制人相关信息。
3.未按规定开展尽调的私募基金管理人会有什么后果？
尽管此次尽职调查目的在于收集非居民账户信息，但因尽调将针对所有投资人的基金账户信息展开，其工作量和影响面都将非常之大。而一直以来，私募基金投资人作为私募管理人的客户高度重视其自身在基金中投资信息的保密性，因此在尽调过程中的投资人配合度也是会影响尽调开展的重要因素之一。私募基金管理人一方面作为投资服务提供者，另一方面又将作为尽职调查的执行主体，在尽调过程中既要严格按照规定进行尽调，又必须考虑投资人对于投资信息保密性的需求，从这个角度来说对于私募基金管理人在实际中执行难度可能更大。
然而《管理办法》对未按照要求建立实施监控机制及进行尽职调查的金融机构制定了严格的罚则。特别是对于故意错报、漏报客户信息的，以规避《管理办法》规定为目的、帮助客户隐藏真实信息或者伪造信息的，以及存在违规行为且拒绝纠正的金融机构，税务机关将记录相关纳税信用信息，该等机构纳税信用级别不得评为A级，情节严重的则将直接判为D级。鉴于《管理办法》为国家税务总局出台的部门性规章，而国家税务总局并非金融机构的主管部门，无权直接责令金融机构停业整顿或者吊销其经营许可证或对金融机构的董事、高管及其他直接责任人员进行处罚，对严重违规的金融机构，其只能向有关金融主管部门建议采取上述措施。
根据《私募投资基金监督管理办法》中的相关规定，中国证券投资基金业协会属于行业自律协会，证监会才是依据《证券投资基金法》有权对私募基金管理人进行罚款、采取市场禁入措施等处罚的监管机关。但是根据《私募投资基金管理人登记和基金备案办法》，基金业协会视情节轻重可以对私募基金管理人采取警告、行业内通报批评、公开谴责、暂停受理基金备案、取消会员资格等措施。对于情节严重的，基金业协会也只能移交证监会处理。
我们理解，若私募基金管理人在此次非居民金融账户涉税信息尽职调查中发生违规行为，按《管理办法》的规定，税务机关可以向证监会或基金业协会建议采取处罚措施。即使仅在基金业协会层面对私募基金管理人采取暂停受理基金备案措施，也会对私募基金管理人的业务经营产生重大不利影响，若情节严重的，不排除基金业协会会注销其私募基金管理人资质。由此可见，未按《非居民金融账户涉税信息尽职调查管理办法》相关规定建立实施监控机制及进行尽职调查的私募基金管理人将可能面临非常严重的后果。但现阶段由于配套执行政策文件还未出台，上述分析仅供参考，相关部门具体政策落实层面会如何执行还有待后续关注。
4.结 语
综上，在我国私募基金管理人已被认定为CRS下的金融机构，但鉴于目前《管理办法》尚处于征求意见阶段，最终正式稿尚未出台，上述定义和程序可能还会有所调整。但无论定义的表述和程序上的细节问题如何调整，我们理解《管理办法》的大方向及根本性原则发生变化的可能性较低，私募基金管理人都需根据未来正式出台的《管理办法》中规定的程序对投资人的在基金中的账户信息开展尽职调查，并识别出其中的非居民账户，进行进一步的信息收集及报送。对于私募基金管理人来说，在此过程中如何充分保障投资人的信息安全及隐私权和落实相关规定之间相平衡，也将会是私募基金管理人在实践操作中将要面临的又一挑战。
鉴于《管理办法》中规定的尽调程序相当复杂，本文仅对私募基金管理人在此次为执行CRS而开展的尽职调查中的义务、尽调对象及目标等进行简要介绍，囿于篇幅未能对诸多细节问题展开详尽论述，对于私募基金管理人在实践操作中可能会遇到的对尽调流程、账户识别、部分账户的调查豁免等方面的具体细节问题，也可进一步与我们联系咨询。
作者简介：
合伙人 上海办公室
业务领域：私募股权与投资基金，房地产，资产证券化与金融产品
孟言伦 律师
上海办公室 资本市场部
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