中伦观点 | 政府付费类PPP将被禁止吗？——87号文的影响与应对
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针对部分地区存在违法违规扩大政府购买服务范围、超越管理权限延长购买服务期限等问题，财政部近日出台《关于坚决制止地方以政府购买服务名义违法违规融资的通知》（财预〔2017〕87号），旨在规范政府购买服务，制止地方政府违法违规举债融资行为，防范化解财政金融风险。为澄清实践层面的困惑，笔者特撰文就87号文的影响加以分析，一并提出对策建议，供项目相关方参考。
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一、87号文的调整对象是政府购买服务而非PPP
87号文调整的对象是政府购买服务，文件旨在规范的是《政府采购法》规定的“服务”购买行为。87号文规定：“根据《中华人民共和国政府采购法》、国办发〔2013〕96号文件等规定，为规范政府购买服务管理，制止地方政府违法违规举债融资行为，防范化解财政金融风险……”，并进一步明确要求“严格按照《中华人民共和国政府采购法》确定的服务范围实施政府购买服务”。据此，87号文规定的政府购买服务是狭义上的“服务”，不同于政府与社会资本合作模式（PPP模式）下广义上的“公共产品和公共服务”。有关二者之间的区别将在本文第三部分加以展开。
二、87号文让政府购买服务行为更加有据可依
87号文在《国务院办公厅关于政府向社会力量购买服务的指导意见》（国办发〔2013〕96号）以及财政部、民政部和国家工商总局联合发布的《政府购买服务管理办法（暂行）》（财综[2014]96号）等政府购买服务相关规定的基础上，通过列举“负面清单”、要求“限期整改”等详尽规定，让政府购买服务的规范管理更加有“据”可依。
1. 落实政府购买服务项目所需资金来源
政府购买服务项目所需资金是在既有财政预算中统筹安排的财政资金，即意味着政府购买服务要坚持先有预算、后购买服务，年度预算未安排资金的，不得实施政府购买服务。同时，政府购买服务支出金额应当纳入中期财政规划，确保购买主体有足额资金用于支付购买服务费，保障服务承接主体合法权益。
对此，依法在工商管理或行业主管部门登记成立的企业、机构等社会力量作为政府购买服务项目的承接主体，应当注重审查：（1）购买服务所需资金，是否是经批准的部门预算经费或经批准的专项资金？（2）购买服务所需资金，是否已经在中期财政规划中安排？同时，要求购买主体就上述财政支付已纳入年度预算和中期财政规划，提供相应的证明文件。另外，财政部门和预算单位要对购买服务进行全过程跟踪监督，对合同履行、绩效目标实施等，发现偏离目标要及时采取措施予以纠正，确保资金规范管理、安全使用和绩效目标如期实现。
2. 政府购买服务内容限定在列入政府购买服务指导性目录的服务事项
（1）政府购买服务内容应当严格限制在属于政府职责范围、适合采取市场化方式提供、社会力量能够承担的服务事项，并且该等服务事项已纳入政府购买服务指导性目录，实行购买服务事项目录管理制度。财政部门负责制定政府购买服务指导性目录，并根据经济社会发展变化、政府职能转变及公众需求等情况及时进行动态调整。
对此，依法在工商管理或行业主管部门登记成立的企业、机构等社会力量作为政府购买服务项目的承接主体，应当注重审查：政府购买服务项目是否已经纳入本级政府财政部门制定的政府购买服务指导性目录。如无，则存在一定合规性问题。另外，如果购买主体拟以政府购买服务模式实施项目但该项目并未列入指导性目录的，应当报财政部门审核备案后调整实施。
（2）政府购买服务的内容实行“负面清单”管理，即下述列入负面清单的事项，不得纳入政府购买服务的范围、不得以政府购买服务模式实施：
① 原材料、燃料、设备、产品等货物；
② 建筑物和构筑物的新建、改建、扩建及其相关的装修、拆除、修缮等建设工程；
③ 铁路、公路、机场、通讯、水电煤气，以及教育、科技、医疗卫生、文化、体育等领域的基础设施建设；
④ 储备土地前期开发，农田水利等建设工程；
⑤ 建设工程与服务打包；
⑥ 金融机构、融资租赁公司等非金融机构提供的融资行为。
对此，政府购买服务项目的各参与方均应重视上述“负面清单”，拟上马或者已实施项目的购买服务内容如属于上述“负面清单”列举事项的，则存在合规风险。
3. 政府购买服务期限限定在年度预算和中期财政规划期限内
基于政府购买服务所需资金来源，是在既有财政预算中统筹安排的财政资金，且政府支出责任受制于中期财政规划管理，为确保购买主体具备相应的财政支付能力、防止可能产生的政府负债，并与财政预算管理制度相结合，确定了政府购买服务的期限不应超过中期财政规划期限。同时，根据《国务院关于实行中期财政规划管理的意见》（国发〔2015〕3号）规定：“中期财政规划按照三年滚动方式编制，第一年规划约束对应年度预算，后两年规划指引对应年度预算。年度预算执行结束后，对后两年规划及时进行调整，再添加一个年度规划，形成新一轮中期财政规划”，明确了中期财政规划的期限限定为三年。
对此，政府购买服务项目的各参与方应当按照87号文规定，在年度预算资金能够保障的前提下，确定政府购买服务的期限不得超过三年；超出三年的，超出部分则存在违规及无法纳入后续年度预算的风险。
三、87号文对于规范运作的PPP项目没有影响
87号文出台后，有人认为政府付费PPP项目不能再实施，甚至认为PPP模式因此将逐渐被禁止。该观点并未有效区分政府购买服务模式与PPP模式。对此，笔者认为，87号文规定要求严格按照规定范围实施的政府购买服务，有别于规范运作的PPP模式。
首先，狭义上的政府购买服务与政府付费的PPP在内涵上有着本质的区别。
如上文分析，87号文规制的“政府购买服务”是狭义上的政府购买服务，是就政府新增或临时性、阶段性的服务事项（除特殊规定外，不含建设工程），按照一定的方式和程序，交由具备条件的社会力量和事业单位承担。而PPP是基础设施或公共服务领域吸引社会资本参与公共产品和公共服务项目的投资、建设、运营管理，以提高公共产品和公共服务供给能力与效率；并且根据《政府和社会资本合作模式操作指南（试行）》（财金〔2014〕113号文）规定，政府付费是指社会资本取得投资回报的资金来源于政府支付的费用，是PPP模式的三种回报机制之一。因此，采用政府付费回报机制的PPP项目，属于广义上的“公共产品和公共服务”范围，有别于87号文规制的政府购买服务。
其次，政府购买服务项目和政府付费PPP项目的预算资金及项目合作期限不同。
根据87号文，政府购买服务是先有预算、再购买服务，属于政府方的当期政府购买服务支出责任，并且政府购买服务的期限严格限定在年度预算和中期财政规划期限内（即不能超过三年）；而PPP项目则是先采购、再纳入预算，但每一年度全部PPP项目需要从预算中安排的支出责任占一般公共预算支出比例应当不超过10%，属于政府方中长期的支付责任，且合作期限一般在十年到三十年之间。
再者，政府购买服务模式与PPP模式的功能定位也有所不同。
政府购买服务模式是为了加强和创新社会管理，改进政府提供公共服务方式，在于加快建设服务型政府；PPP模式是转变政府职能、激发市场活力、打造经济新增长点的重要改革举措，围绕增加公共产品和公共服务供给，吸引社会资本参与公共产品和公共服务项目的投资、建设及运营管理，提高公共产品和公共服务供给能力与效率。
故，87号文禁止的是不规范的政府购买服务，与以政府付费为回报机制的PPP不应混为一谈，即87号文并未禁止政府付费的PPP项目，采用政府付费回报机制的PPP项目亦不属于87号文规定的调整对象。
四、87号文对于包含工程与服务在内的政府购买服务项目的影响及应对
1. 按照87号文规定属于“负面清单”范围内的事项，应当按照规定整改到位。
对于87号文规定颁布之前，已经实施的包含工程与服务在内的政府购买服务项目该怎样处理？对此，87号文规定已经明确规定：“严禁将建设工程与服务打包作为政府购买服务项目”，防止地方政府及其部门利用或虚构政府购买服务合同为建设工程变相举债。同时，87号文规定：“各省级财政部门要充分认识规范政府购买服务管理、防范财政金融风险的重要性，统一思想，加强领导，周密部署，报经省级政府批准后，会同相关部门组织全面摸底排查本地区政府购买服务情况，发现违法违规问题的，督促相关地区和单位限期依法依规整改到位，并将排查和整改结果于2017年10月底前报送财政部”，确定了省级财政部门作为排查违法违规政府购买服务项目的责任主体，就存在违法违规问题的政府购买服务项目，要求限期整改到位。由此可见，87号文规定对既往政府购买服务项目采取类似“追及既往”[1]的立法模式。
对此，已经实施的包含工程与服务在内的政府购买服务项目，属于87号文规定的“负面清单”范围内的事项，应当按照规定整改到位。整改完善路径建议如下：
（1）
将工程与服务事项进行拆分，拆分后，可以考虑三种路径：路径一，将工程部分剔除（已经实施完毕部分由双方协商处理），不再纳入政府购买服务范围，剩余服务事项继续以政府购买服务模式实施。路径二，将工程部分剔除，由政府方通过采购工程模式另行实施，剩余服务事项继续以政府购买服务模式实施。前两种路径下，如服务事项依赖于工程建设项目的，原定合作期限又超过三年的，则就服务部分应考虑终止合作。路径三，按规定转为PPP模式实施。
（2）
调整项目合作范围及合作期限等，对于可以继续以政府购买服务模式实施的事项，应当按照87号文等相关规定完善相关手续；对于需要调整为其他模式实施的部分事项，则应当按照其他模式相关规定完善相应手续。
（3）
确定继续以政府购买服务模式实施的，应将该项目中购买主体的支出责任纳入年度预算和中期规划，并根据绩效考核结果支付购买服务费。
（4）
若是超出三年的，必要的话须转按PPP模式实施，同时进行“两评一方案”的识别论证程序；若无法整改或无法直接转为PPP，双方应商议合同终止及补偿方案。
2. 按照国务院其他部委或者地方政府颁行的规范性文件已实施的项目，如何处理？
87号文属于财政部发文的规范性文件，发文对象是“各省、自治区、直辖市、计划单列市财政厅（局）”。但是，对于已经实施的包含工程与服务在内的政府购买服务项目，是按照国务院其他部委或者地方政府（特别是省级部门和权力较大的市级政府）颁行的规范性文件实施的，是否需要按照87号文规定进行整改呢？结合87号文以及财政资金管理的相关规定，笔者建议应区分不同类型项目作出不同的应对处理：
（1）棚户区改造、易地扶贫搬迁工作中涉及的政府购买服务事项，按照相关规定执行。
87号文规定：“党中央、国务院统一部署的棚户区改造、易地扶贫搬迁工作中涉及的政府购买服务事项，按照相关规定执行”，即“棚户区改造”可按照《国务院关于进一步做好城镇棚户区和城乡危房改造及配套基础设施建设有关工作的意见 》（国发[2015]37号 ）规定执行，“易地扶贫搬迁”按照《国家发展改革委关于印发全国“十三五”易地扶贫搬迁规划的通知》（发改地区〔2016〕2022号）等规定执行。换言之，作为“国务院规定的”例外，棚户区改造、易地扶贫搬迁工作目前仍可采用政府购买服务模式实施。
（2）“农村公路建设与养护”等基础设施建设和运营、地下综合管廊项目和海绵城市建设项目能否继续采用政府购买服务模式实施存在不确定性。
87号文出台前，财政部与交通运输部联合发布的《关于推进交通运输领域政府购买服务指导意见的通知》（财建〔2016〕34号）及《国务院办公厅关于创新农村基础设施投融资体制机制的指导意见》（国办发〔2017〕17号）均规定，“农村公路建设与养护”等基础设施建设和运营可采用购买服务方式引入社会资本负责实施。实操层面这类项目是依据财建〔2016〕34号及国办发〔2017〕17号文规定执行，还是按87号文精神不得再以政府购买服务模式实施？除此之外，依据《国家发展改革委、住房和城乡建设部关于城市地下综合管廊实行有偿使用制度的指导意见》（发改价格〔2015〕2754号）及《国务院办公厅关于推进海绵城市建设的指导意见》（国办发〔2015〕75号）等规定，地下综合管廊和海绵城市建设等项目也可采用政府购买服务模式实施，该等文件规定同样也存在与87号文之间的冲突处理问题。
鉴于《立法法》第九十一条规定：“部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间具有同等效力，在各自的权限范围内施行”及第九十二条规定：“同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章，特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定；新的规定与旧的规定不一致的，适用新的规定”和第九十五条地方性法规、规章之间不一致时的裁决机制等规定，仅明确了部门规章之间、及其与地方政府规章之间效力和裁决机制问题，并未调整到部门规范性文件之间、及其与地方性规范性文件之间效力和裁决机制问题。因此，对于按照国务院其他部委或者地方政府颁行的规范性文件实施的包含工程与服务在内的政府购买服务项目，是按照87号文规定进行整改，还是按照国务院其他部委或者地方政府颁行的规范性文件继续按照政府购买服务实施，在政策规定和实操层面，仍存在很大不确定性。
对此，笔者认为，谨慎起见，在政策未进一步明确的前提下，考虑到政府购买服务资金为财政预算资金，且财政部门对购买服务提供全过程跟踪监督，不排除倾向于适用财政部门发布的规范性文件，建议该等项目不宜再采用政府购买服务模式实施，参照本文上述建议相应进行整改。如该等项目已经获得与财政部平行管辖的地方政府认可的，可以按照政府购买服务模式继续实施，但是，需要按照87号文规定，将该类服务事项纳入中期财政规划，确保财政资金及时、足额到位。
注：
[1] 根据《立法法》第九十三条规定：“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外”，即立法原则上是不应当溯及既往的，至于87号文的规定是否能直接认定为属于“溯及既往”尚存疑。
作者简介：
合伙人 上海办公室
业务领域：房地产，建设工程与基础设施，银行与金融
上海办公室 房地产和基础设施部
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