竞争关系的实务认定 | 简评一宗竞业限制典型案例

一、争议焦点

本案为2016年4月20日朝阳法院“2011-2015劳动争议审判白皮书暨典型案例发布”新闻通报会上发布的十大典型案例之一。本案涉及的争议焦点问题主要如下：

1. 原用人单位主张的员工的新的用人单位与员工之间是否存在劳动关系；

2. 原用人单位与新的用人单位之间是否存在竞争关系；

3. 竞业限制协议约定的违约金是否合理。

二、基本案情

涉案员工：王某某

涉案公司：天津XX科技有限公司（以下简称“A公司”）

2012年3月1日，高级软件开发工程师王某某与A公司签订了劳动合同及《保密协议》。依据上述劳动合同及协议的约定，王某某的竞业限制期限为离职后一年，竞业限制补偿金标准为离职前12个月平均工资的50%；违反竞业限制义务的违约责任为收入所得归A公司所有，并支付20万元的违约金；保密协议约定的竞业限制的单位范围为包括C公司（另一家互联网知名企业）及其下属公司在内的六家公司及其下属公司。A公司的实际控制人是XX科技有限公司（以下简称“B公司”，某知名互联网企业）。

2013年5月20日，王某某向A公司提出辞职，双方确认劳动关系于2013年6月17日解除。王某某于劳动合同解除前12个月的平均工资为人民币30,139元/月。A公司在王某某的《离职申请及审批表》中注明王某某的竞业限制期限12个月（即：自2013年6月17日起至2014年6月17日止），也标注了竞业限制的范围为六家公司及其下属公司，其中包括C公司及其下属公司。

2013年6月8日，A公司向王某某发出《关于要求履行竞业禁止的通知》，通知王某某自劳动关系解除之日起一年内不得进入与A公司从事任何同类业务的公司，包括但不限于构成竞争关系以及尚未构成竞争关系的公司及其有投资关系或关联关系的公司。构成竞争关系的公司包括但不限于C公司及其下属公司。王某某在该通知上签字确认“已经收到通知，并阅读知晓上述内容”。

劳动合同解除后，A公司以15,069.5元/月的标准按月向王某某支付了2013年6月至2014年2月期间的竞业限制经济补偿共计人民币127,484.51元。同时，A公司发现王某某在C公司工作，且供职单位为C公司的关联公司--YY科技有限公司（以下简称“D公司”，C公司为其实际控制人）。2013年12月27日，A公司以王某某违反了竞业限制义务为由向北京市朝阳区劳动争议仲裁委员会（以下简称“仲裁委”）申请仲裁，仲裁请求为：一是请求裁决王某某继续履行约定的竞业限制义务；二是请求裁决王某某向A公司返还已支付的竞业限制补偿金127,484.51元；三是请求裁决王某某向A公司支付违反竞业限制义务的违约金20万元。

三、审理结果

仲裁委裁决：1. 王某某继续履行与A公司所约定的竞业限制义务；2. 王某某自本裁决书生效之日起五日内，向A公司支付违反竞业限制义务的违约金20万元；3. 王某某自裁决书生效之日起五日内，向A公司返还竞业限制补偿金127484.51元。王某某不服上述仲裁裁决，于2014年6月11日向北京市朝阳区人民法院（以下简称“一审法院”）起诉。

一审法院判决：1. 王某某向A公司返还已经支付的竞业限制经济补偿金127,484.51元；2. 王某某支付A公司违约金20万元。王某某不服一审判决，于2015年11月2日向北京市第三中级人民法院上诉。

二审法院判决： 驳回上诉，维持原判。

四、评析意见

（一）关于举证责任及分配

众所周知，在竞业限制劳动争议中，由于原用人单位收集证据能力的有限性、员工违约行为的隐蔽性，加之，作为竞争对手的新的用人单位对员工的刻意坦护，原用人单位普遍面临着“举证难”的问题，由此，也常常导致劳动争议仲裁委及法院对相关事实的调查及认定陷入僵局。本案中，A公司如何举证、仲裁委及法院如何分配举证责任、化解僵局，直至查明事实，是本案的最大特色。下面，围绕着上述争议焦点问题，笔者对各方举证以及举证责任的分配情况进行介绍：

1. 关于王某某与D公司之间有无劳动关系的问题

（1）从社会保险关系的角度举证和调查

为了证明王某某与D公司之间存在劳动关系，A公司向仲裁委提交了调取王某某的2013年6月至12月期间的社会保险缴费记录的申请。仲裁委调取的该记录显示，D公司于2013年6月至12月期间为王某某缴纳了社会保险。

对于上述社保缴费记录，王某某的代理人（王某某本人从未出庭）承认了该证据的真实性，但不认可相关性，并主张“ D公司是朋友找的，仅仅是为了代缴社保，不能证明王某某与D公司之间有用工关系”。仲裁委要求王某某的代理律师当庭电话询问王某某，说明其朋友的姓名及联系方式。由于王某某未能说明，据此，仲裁委基于王某某与D公司之间的社保关系支持了A公司的主张。

（2）从个人所得税的代扣代缴主体的角度举证和调查

考虑到我国目前存在劳动关系与社保关系分离的现象，且并不少见，仅依据社保关系不足以认定劳动关系。因此，A公司又向一审法院提交了调查取证申请，调取王某某自2013年6月以来的个人所得税缴税记录。一审法院向相关税务机关调取了王某某的缴税记录，该记录不仅显示自2013年7月至向税务机关出具缴税记录当月，D公司每月为王某某代扣代缴个人所得税，而且，还显示2014年7月由C公司的一家全资子公司（以下简称“E公司”）为王某某代扣代缴了一笔收入金额为118万元的个人所得税。

王某某的代理人认可一审法院调取的缴税记录的真实性，但是，否认该证据的相关性，主张“上述劳务费是其王某某以个人名义为D公司承揽项目的报酬，双方之间没有劳动关系”。一审法院一方面要求王某某于庭后书面说明其承揽项目的名称、工作内容、期限，另一方面，要求王某某的代理人当庭致电王某某本人对118万元收入给予说明，王某某也未能合理说明。因此，一审法院基于社会保险关系及劳动报酬支付关系，认定王某某与D公司之间存在劳动关系，支持了A公司的主张。

2. 关于A公司与D公司之间有无竞争关系的问题

为了证明A公司与D公司之间存在竞争关系，A公司从以下角度进行了举证：

（1）从工商登记的经营范围上证明A公司与D公司经营的业务具有一定程度的相似性。依据A公司及D公司的营业执照上记载的经营范围，两家公司均从事“技术开发”、“技术咨询”、“技术服务”、“软件服务”等业务；

（2）从D公司的实际控制人的角度证明D公司从事与B公司竞争的业务。A公司调取了D公司设立及增资的工商档案发现，D公司的两名自然人股东（合计持股100%）的出资均来源于C公司投资设立的E公司及另一家全资子公司（以下简称 “F公司”），且该两名股东将各自持有的全部股权质押给了E公司。依据该股权质押协议，D公司的资金、经营、管理、决策及业务均需E公司批准。据此，A公司主张，D公司在经济上已经丧失了其自主性，沦落为B公司为实现其商业利益的资源和工具，只不过是B公司经营计划或产品生产线中的一个部分或者一个环节而已。C公司通过E公司享有的质押权全面且绝对控制D公司的事实无法辩驳，因此，D公司属“C公司的下属公司”，为王某某签订的竞业限制协议中约定的“有竞争关系”的单位。

3. 关于竞业限制违约金是否过高的问题

在本案的一裁两审过程中，王某某的代理人主张保密协议中约定的违约金为20万元的标准过高，不应当得到支持。对此，A公司认为：

（1）违约责任的约定是王某某与A公司真实意思表示，具有法律效力。王某某作为一名具有完全民事行为能力的自然人，应当对自己的行为承担法律责任。鉴于王某某在订立劳动合同及保密协议的过程中既未对此约定提出异议，也未在法定的期限内申请撤销，上述约定已经生效；

（2）违约金标准未超出合理标准，也未超出王某某的偿付能力。20万元违约金相当于王某某离职前6个月的工资，且与协议约定的竞业限制补偿总额相当，符合公平原则。另外，王某某入职D公司后，除了每月获得D公司支付的高于原工资标准的劳动报酬之外，还于入职满一年时获得了118万元的期权收入，由此可见，王某某因违约的获利远远高于双方约定的违约金；

（3）违约金应当具有惩罚的性质。王某某的行为侵犯的是A公司的商业秘密，损害的是A公司对商业秘密享有的权利，将A公司，乃至B公司置于了巨大的竞争风险中。

（二）关于竞争关系的认定

1. 关于本案中竞争关系的认定

在本案的诉讼过程中，尽管A公司按照上述理由主张了D公司为“有竞争关系的单位”，但是，A公司与D公司之间有无直接的竞争关系成为当事人双方争议的焦点，也是本案涉及的难点问题。对此，笔者认为，应当认定两者之间存在直接的竞争关系。主要理由是：

（1）从我国互联网企业设立及运营的特点看：由于国家法律政策限制外资企业在境内从事互联网业务，无论是B公司还是C公司，均是由境外公司出资在境内设立外商投资企业或该企业投资的内资企业，通过这些企业获得经营许可，从事互联网业务。对于他们在境内设立的子公司及其他关联公司，都以境外企业为实际控制人。这些境内企业实质上是境外企业在中国境内从事相关业务的完整经营链条中的一部分，执行境外企业为其分配的职能（或功能），并非完全独立。本案中，无论是A公司还是D公司，尽管在法律上均是独立法人，但是，它们客观上分别受B公司、C公司的绝对控制，分别是B公司、C公司完整的经营链条中的不可或缺的部分，因此，B公司与C公司之间存在竞争关系应当视为A公司与D公司之间也存在竞争关系。

（2）从企业商业活动的本质上看：由于在资本角逐层面，对于已上市的互联网企业（本案中的B公司及C公司），任何能够影响企业估值和投资人对企业评价的参数和企业信息，都可以成为企业管理层追逐的对象。不具有独立性的关联企业（如本案中的A公司、D公司）为实现实际控制企业管理层目标而进行的所有商业活动都是实际控制企业参与市场竞争的一部分。在此行业背景下，本案中的D公司与A公司、B公司均存在竞争关系。

（3）从A公司的自身职能上看： A公司的业务范围包括W业务、V1业务以及V2业务。在B公司体系内，担负着B公司在这一领域与C公司竞争的功能。由此可见，A公司与C公司（主要从事W业务）、E公司（主要从事V1业务）、D公司（依据股权质押协议，为E公司的独家服务商）之间均存在直接的竞争关系。

（4）从互联网企业的用工特点看：在当前互联网行业中，人才的竞争最为激烈。企业为了争抢竞争对手的员工并帮助相关员工规避竞业限制义务、规避自身因招用其他单位在职员工可能承担的连带赔偿责任，通过另一家经营范围完全不同的关联企业（或非关联企业）聘用员工的现象并不少见。这种明显规避法律进行不正当竞争的行为，不应当是现行劳动法以及诚信原则所提倡的。因此，不应当仅仅依据原用人单位及现用人单位的经营范围的相似度大小认定有无竞争关系，而应当结合员工在新单位中从事的业务以及新单位在其控股股东（或实际控制人）组织架构中的功能及角色进行认定。

2. 关于认定竞争关系的考量因素

在竞业限制争议中，员工入职的新单位与原用人单位之间有无竞争关系是争议各方无法回避的难点问题。即使相关的竞业限制协议中约定了新单位为“有竞争关系的单位”，但是，仍然不能排除劳动争议委员会及法院审查两者之间的直接的、真实的竞争关系的可能。然而，目前我国现行法律、行政法规、司法解释对企业之间的“竞争关系”的认定标准无明确规定，相关的行业数据也无公开、权威的查询渠道，以致于相关的认定几乎完全依赖仲裁员和法官的自由裁量。

在代理本案的仲裁与诉讼过程中，笔者感受到了当事人双方在这一问题上争辩的激烈，也感受到了劳动争议仲裁委员会及法院对“竞争关系”的真实性审查的严格，感受到了仲裁员及法官在“侧重保护员工利益”与“倡导诚信、维护公平”等价值选择上的谨慎与创新。结合本案员工一方的答辩及主张、仲裁员及法官的调查方向及思路，笔者初步总结出证明存在“竞争关系”的考量因素有（因篇幅有限，故仅在此作简单列示）：

（1）新单位是否是员工与原用人单位约定的“有竞争关系的单位”；

（2）新单位与原用人单位之间的经营范围是否相同或相似；

（3）新单位的控股股东（或实际控制人）与原用人单位或原用人单位的控股股东（或实际控制人）是否经营相同或相似的业务，且是否有公认的竞争关系（按普通人认知的标准）；

（4）新单位及原用人单位在各自的控股股东（或实际控制人）的组织架构中的职能（或功能）；

（5）新单位及原用人单位是否在同一区域经营相同或相似业务；

（6）新单位及原用人单位的客户群的重合程度；

（7）相关行业的设立、运行特点以及劳动用工特点。

作者简介：

段海燕  律师

合伙人  北京办公室 

业务领域：劳动法，合规/政府监管

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