新版《反不正当竞争法》| 反商业贿赂条款分析

I.《反不正当竞争法》修订亮点

2017年11月4日，第十二届全国人民代表大会常务委员会第三十次会议审议通过了《中华人民共和国反不正当竞争法（2017年修订）》，拟自2018年1月1日起施行。此番修订三易其稿，广泛听取社会各界意见，是《反不正当竞争法》施行二十四年以来的首次重大优化。

新版《反不正当竞争法》完善了对新兴不正当竞争行为的认定和处罚，解决了部分条款与《反垄断法》等部门法的竞合问题，强调公共利益、经营者权益和消费者权益的协同保护，既追求市场效率也维护公平竞争，可谓亮点众多。其中，修订后的第七条、第十九条“反商业贿赂条款”对新常态下企业合规的影响更是不容小觑。

II.《反不正当竞争法》修订前后反商业贿赂条款对比

 商业贿赂认定

反不正当竞争法1993版

第八条 经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品。在帐外暗中给予对方单位或者个人回扣的，以行贿论处；对方单位或者个人在帐外暗中收受回扣的，以受贿论处。

经营者销售或者购买商品，可以以明示方式给对方折扣，可以给中间人佣金。经营者给对方折扣、给中间人佣金的，必须如实入帐。接受折扣、佣金的经营者必须如实入帐。

反不正当竞争法2017版

第七条 经营者不得采用财物或者其他手段贿赂下列单位或者个人，以谋取交易机会或者竞争优势：

（一）交易相对方的工作人员；

（二）受交易相对方委托办理相关事务的单位或者个人；

（三）利用职权或者影响力影响交易的单位或者个人。

经营者在交易活动中，可以以明示方式向交易相对方支付折扣，或者向中间人支付佣金。经营者向交易相对方支付折扣、向中间人支付佣金的，应当如实入账。接受折扣、佣金的经营者也应当如实入账。

经营者的工作人员进行贿赂的，应当认定为经营者的行为；但是，经营者有证据证明该工作人员的行为与为经营者谋取交易机会或者竞争优势无关的除外。

商业贿赂处罚

反不正当竞争法1993版

第二十二条 经营者采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品，构成犯罪的，依法追究刑事责任；不构成犯罪的，监督检查部门可以根据情节处以一万元以上二十万元以下的罚款，有违法所得的，予以没收。

反不正当竞争法2017版

第十九条 经营者违反本法第七条规定贿赂他人的，由监督检查部门没收违法所得，处十万元以上三百万元以下的罚款。情节严重的，吊销营业执照。

第三十一条 违反本法规定，构成犯罪的，依法追究刑事责任。

III. 新版《反不正当竞争法》反商业贿赂条款

分析

1. 明确了商业贿赂受贿方的范围

不同于1993版将商业贿赂受贿方笼统称为“对方单位或者个人”的做法，新版《反不正当竞争法》第七条第一款明确了商业贿赂受贿方的范围，规定经营者不得贿赂下列单位或个人以获取交易机会或竞争优势：

（1）交易相对方的工作人员；

（2）交易相对方委托办理相关事务的单位或者个人；

（3）利用职权或者影响力影响交易的单位或者个人。

这一商业贿赂范围条款可谓本次修定中最富争议的内容，送审稿、一审稿、二审稿中的立法设计都不尽相同。幸而，其最终界定回归了商业贿赂的本质，即受贿方利用职务之便进行利益交换从而破坏市场竞争。

2. 删除了账外暗中给予、收受回扣视同行贿、受贿的规定

1993版《反不正当竞争法》第八条将财务造假和财务过失一视同仁，规定“在帐外暗中给予对方单位或者个人回扣的，以行贿论处；对方单位或者个人在帐外暗中收受回扣的，以受贿论处”，难免矫枉过正。而新版第七条第二款在保留佣金、折扣如实入账要求的基础上，删除了只要回扣未如实入账即视同商业贿赂这一严苛的规定。

但我们认为，该删除在短期内并不会对执法实践产生重大影响。国家工商行政管理局在《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》中明确规定，在帐外暗中给予对方单位或者个人回扣的，以行贿论处；对方单位或者个人在帐外暗中收受回扣的，以受贿论处。目前该规定并未参照最新版的《反不正当竞争法》相应进行修改。而工商局作为最主要的商业贿赂监管部门，在实践中，该规定往往是工商局执法的主要依据之一。因此，即便新版的《反不正当竞争法》已经删除了该条款，但我们认为工商局在实践执法中仍可能继续参照之前的标准。

3. 设置了商业贿赂属于经营者行为的推定

新版《反不正当竞争法》第七条第三款规定：经营者的工作人员进行贿赂的，应当认定为经营者的行为；但是，经营者有证据证明该工作人员的行为与为经营者谋取交易机会或者竞争优势无关的除外。

这一条款在明确商业贿赂经营者主体责任的同时，鼓励经营者积极进行诸如内部培训、不定期抽查等反商业贿赂合规建设，勉力搜集员工“独狼式”商业贿赂的证据，为确属员工个人行为的情况保留了经营者抗辩空间。

4. 加大了针对商业贿赂的行政处罚力度

新版《反不正当竞争法》第十九条规定：经营者违反本法进行商业贿赂的，由监督部门没收违法所得，处十万以上三百万以下的罚款，情节严重的，吊销营业执照。第三十一条规定：违反本法规定，构成犯罪的，依法追究刑事责任。

与1993版相比，新版《反不正当竞争法》显著提高了针对商业贿赂的行政处罚力度，罚款上限从20万元提升至300万元，并增加了吊销营业执照的严厉处置。

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高俊  律师

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