“加法、减法、变戏法” | 全面解读《反不正当竞争法》如何变法（下）
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四、《反法》（2017版）执法权之“加减法”
（一）强化调查权
1. 新增了执法者的“进入调查权”
2. 新增了执法者的“查封扣押权”
3. 新增了执法者的“查询账户权”
4. 明确了执法者的“调查商业秘密权”
（二）取消、限定、规范调查权
1. 取消了执法者的“暂停经营权”
2. 规范了执法者的“调查商业秘密权”
3. 限定了执法者的“特定强制措施下达流程”
4. 规范了执法者的“强制措施程序合法性”
5. 规范了案件受理、反馈、公示制度
五、《反法》（2017版）违法成本之“加法”
（一）从民事责任角度，增加违法成本
（二）从行政责任角度，增加违法成本
1. 提高混淆行为的行政处罚力度
2. 提高了商业贿赂的行政处罚力度
3. 提高了虚假宣传的行政处罚力度
4. 提高了侵害商业秘密的行政处罚力度
5. 提高了不当有奖销售的行政处罚力度
6. 新增了商业诋毁的行政处罚责任
7. 新增了妨碍破坏网络产品服务的行政处罚责任
2017年11月4日下午，时隔24年，历经多次易稿，经过激烈讨论，《反不正当竞争法》2017修正案【以下简称《反法》（2017版）】得以全国人大常委会审议通过，即将于2018年1月1日开始施行。《反法》（2017版）对原有内容进行了大幅修改，对未来中国市场竞争行为有着重要指引、修正作用。全面了解、正确理解、深刻领会《反法》（2017版）的内容与精神，已成为企业经营者、消费者、执法者、法官、律师等各行业群体的当务之急。
四、《反法》（2017版）执法权之“加减法”
《反法》（2017版）在将《反法》（1993版）第三章标题“监督检查”改为“对涉嫌不正当竞争行为的调查”的同时，将《反法》（1993版）第三章中的“不正当竞争行为”一律改为“涉嫌不正当竞争”或者“被调查行为”。这些内容的变化，体现了行政执法理念以及政府定位的改变，即将“家长式监管”执法理念、“居高临下”的政府定位，改变为“先调查后定性”执法理念、“公平竞争维护者”的政府定位。具体规则变法体现为：
（一）强化调查权
1. 新增了执法者的“进入调查权”
《反法》（2017版）第十三条规定：“监督检查部门调查涉嫌不正当竞争行为，可以采取下列措施：（一）进入涉嫌不正当竞争行为的经营场所进行检查；……”。该规定赋予了监督检查部门进入经营场所进行调查的权力。在实践中，经营者阻挠执法者进入经营场所的情形比较普遍，由于工商、市场监管等执法者缺乏公安部门的强制手段，经营者往往利用拒绝开门等强硬手段或者谎称无人做主等软磨手段，极力阻止执法者进入其经营场所。但是，涉嫌不正当竞争的证据往往集中保存于对方的经营场所，在尚未获得充分有效证据之前，执法者又缺乏底气采取强硬措施。因而，难以进入违法者经营场所，已经成为实践中的焦点问题之一。上述修订内容，即明确赋予了执法者的“进入调查权”。
2. 新增了执法者的“查封扣押权”
《反法》（1993版）第十七条第（三）项赋予了执法者责令被调查者“暂停销售，听候检查，不得转移、隐匿、销毁该财物”的权力。《反法》（2017版）第十三条第（四）项赋予了执法者“查封、扣押与涉嫌不正当竞争行为有关的财物”的权力。这样的表述不仅与《行政强制法》（2011版）保持了衔接，而且扩大了执法者权力。因为“查封”往往是原地封存，“扣押”则包括了异地封存即可将与涉嫌不正当竞争行为有关的财物封存至执法者指定的地点。但是《反法》（1993版）第十七条第（三）项中并没有赋予执法者异地封存的权力。
3. 新增了执法者的“查询账户权”
《反法》（2017版）第十三条第（五）项赋予了执法者“查询涉嫌不正当竞争行为的经营者的银行账户”的权力。如果没有赋予执法者该权力，执法者就难以要求银行配合提供涉嫌违反者银行账户内的信息，银行往往仅接受公安、法院部门依法提出的查询银行账户要求。“查询账户权”的作用不在于冻结银行账户资产，而在于调查违法行为或者违法经营金额。遗憾的是，“查询账户权”仅限银行账户，并不包括经营者目前经常使用的支付宝账户、证券账户等其他金融账户。如果该项修改为“查询涉嫌不正当竞争行为的经营者的银行账户等金融性质账户”或许更为周延。
4. 明确了执法者的“调查商业秘密权”
《反法》（2017版）第十五条规定：“监督检查部门及其工作人员对调查过程中知悉的商业秘密负有保密义务。”实践中，执法者对外泄露被调查者商业秘密的情形非常罕见，被调查者以被调查资料是自己的商业秘密为由拒绝向执法者提供的情形却非常常见。在和时间赛跑的执法现场，一旦出现了一个合法公权力与合法私权利相互冲撞的“命题”，很有可能导致执法进展陷入停顿，成为正常执法的拦路虎。因而，依笔者看来，该规定看似是给执法者新增了一项保密义务，实际上是明确赋予了执法者有权在调查过程中调查经营者的商业秘密，通过明示执法者义务的方式明示了执法者的权力，体现了高超的立法技巧。
（二）取消、限定、规范调查权
1. 取消了执法者的“暂停经营权”
《反法》（1993版）第十七条第（三）项赋予了执法者责令被调查者“暂停销售，听候检查，不得转移、隐匿、销毁该财物。”其中的“暂停销售，听候检查”实际上成为了执法者手中责令经营者暂停经营的权力。该权力之力度更甚于“查封扣押权”，可以导致企业经营陷入停顿，而非企业财物陷入停止使用流转。《反法》（2017版）中取消了该项权力，属于行政权力的收缩。
2. 规范了执法者的“调查商业秘密权”
如前所述，《反法》（2017版）通过明示执法者的保护义务，也明示了执法者调查商业秘密的权力。但此项义务的出现，也确实给被调查对象吃了一颗“定心丸”。一旦发现执法者泄密，被调查对象也有法可依，可以依法追究调查单位或者个人的法律责任，从而迫使执法者行事更为谨慎与规范。
3. 限定了执法者的“特定强制措施下达流程”
《反法》（2017版）第十三条第2款规定：“采取前款规定的措施，应当向监督检查部门主要负责人书面报告，并经批准。采取前款第四项、第五项规定的措施，应当向设区的市级以上人民政府监督检查部门主要负责人书面报告，并经批准。”前款第四项、第五项规定措施是指“查封扣押权”、“查询账户权”。由于该两项权力对被调查对象的影响很大，力度更大，因而增加了“向设区的市级以上人民政府监督检查部门主要负责人书面报告，并经批准”的限定，以防执法者滥用该权力。
4. 规范了执法者的“强制措施程序合法性”
《反法》（2017版）第十三条第3款规定：“监督检查部门调查涉嫌不正当竞争行为，应当遵守《中华人民共和国行政强制法》和其他有关法律、行政法规的规定，并应当将查处结果及时向社会公开。” 《行政强制法》（2011版）就行政强制的种类和设定、行政强制措施实施程序、行政机关强制执行程序、申请人民法院强制执行等问题进行了具体规定，将调查涉嫌不正当竞争行为纳入《行政强制法》（2011版）等法律、行政法规的规制范围，显然有利于从程序上保障调查涉嫌不正当竞争行为的合法性与正当性。
5. 规范了案件受理、反馈、公示制度
《反法》（2017版）第十三条第3款规定：“监督检查部门调查涉嫌不正当竞争行为，……并应当将查处结果及时向社会公开。”第十六条规定：“对涉嫌不正当竞争行为，任何单位和个人有权向监督检查部门举报，监督检查部门接到举报后应当依法及时处理。监督检查部门应当向社会公开受理举报的电话、信箱或者电子邮件地址，并为举报人保密。对实名举报并提供相关事实和证据的，监督检查部门应当将处理结果告知举报人。”
上述规定不仅赋予了市场竞争参与者的举报权，也规范了执法者受理举报、保密举报、反馈举报、公示处理结果等各个流程，促使执法者做到文明执法、阳光执法、透明执法。
五、《反法》（2017版）违法成本之“加法”
《反法》（1993版）制定于改革开放早期，当时的社会经济发展水平与当前相比不在一个等量级别。当违法成本低于守法成本时，经营者出于本能会倾向于选择违法，因为其利润足以覆盖违法成本。因而，此次《反法》修订过程中，如何加重违法成本，成为一项重要内容。
（一）从民事责任角度，增加违法成本
《反法》（2017版）第十七条第3款规定：“因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。”该规定适用了填平原则，即权利人损失多少、侵权人赔偿多少，侵权人获利多少、侵权人赔偿多少，相对于惩罚性原则而言，该民事赔偿原则并不严苛。填平原则曾经长期是知识产权损害赔偿制度的主要原则，随着国内权利人利益的崛起，该原则难以在实践中真正发挥遏制侵权、弥补权利人损失的作用，而饱受诟病，因而正在逐渐淡化。笔者认为，《反法》（2017版）中的填平原则更可能发挥遏制侵权的作用，因为不正当竞争纠纷民事案件中，权利人有可能从执法者行政执法中获得索赔证据支持，从而更易举证侵权人的获利，最终获得更多的赔偿。
《反法》（2017版）第十七条第4款规定：“经营者违反本法第六条、第九条规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人三百万元以下的赔偿。”，可见，即使权利人难以证明自己的损失或者侵权人的获利，法院有权在300万元以下适用法定赔偿。目前，我国版权侵权的法定赔偿上限为50万元，专利侵权的法定赔偿上限为100万元，商标侵权的法定赔偿上限为300万元。因而，不正当竞争行为的法定赔偿上限已经与目前最高的商标侵权法定赔偿上限齐平。
（二）从行政责任角度，增加违法成本
1. 提高混淆行为的行政处罚力度
《反法》（1993版）第二十一条规定：“经营者假冒他人的注册商标，擅自使用他人的企业名称或者姓名，伪造或者冒用认证标志、然优标志等质量标志，伪造产地，对商品质量作引人误解的虚假表示的，依照《中华人民共和国商标法》、《中华人民共和国产品质量法》的规定处罚。
经营者擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品的，监督检查部门应当责令停止违法行为，没收违法所得，可以根据情节处以违法所得一倍以上三倍以下的罚款；情节严重的可以吊销营业执照；销售伪劣商品，构成犯罪的，依法追究刑事责任。”
《反法》（2017版）第十八条第1款规定：“经营者违反本法第六条规定实施混淆行为的，由监督检查部门责令停止违法行为，没收违法商品。违法经营额五万元以上的，可以并处违法经营额五倍以下的罚款；没有违法经营额或者违法经营额不足五万元的，可以并处二十五万元以下的罚款。情节严重的，吊销营业执照。”
两者的变化在于：首先，《反法》（2017版）从没收无法所得变为没收违法商品；其次，行政罚款的上限从3倍提高到5倍，但取消了1倍的下限，违法经营额不足5万元的，罚款上限依然是5倍即25万元；第三，由于《反法》（2017版）取消了关于假冒注册商标与伪造冒用质量标志两类行为的规制，因而也删除了相应的行政责任规定。
2. 提高了商业贿赂的行政处罚力度
《反法》（1993版）第二十二条规定：“经营者采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品，构成犯罪的，依法追究刑事责任；不构成犯罪的，监督检查部门可以根据情节处以一万元以上二十万元以下的罚款，有违法所得的，予以没收。”
《反法》（2017版）第十九条规定：“经营者违反本法第七条规定贿赂他人的，由监督检查部门没收违法所得，处十万元以上三百万元以下的罚款。情节严重的，吊销营业执照。”
两者的变化在于：首先，罚款下限从1万元提高到10万元；其次，罚款上限从20万元提高到300万元；第三，新增了“情节严重的，吊销营业执照”的行政处罚责任。
3. 提高了虚假宣传的行政处罚力度
《反法》（1993版）第二十四条第1款规定：“经营者利用广告或者其他方法，对商品作引人误解的虚假宣传的，监督检查部门应当责令停止违法行为，消除影响，可以根据情节处以一万元以上二十万元以下的罚款。”
《反法》（2017版）第二十条第1款规定：“经营者违反本法第八条规定对其商品作虚假或者引人误解的商业宣传，或者通过组织虚假交易等方式帮助其他经营者进行虚假或者引人误解的商业宣传的，由监督检查部门责令停止违法行为，处二十万元以上一百万元以下的罚款；情节严重的，处一百万元以上二百万元以下的罚款，可以吊销营业执照。”
两者的变化在于：首先，罚款下限从1万元提高到20万元；其次，罚款上限从20万元提高到200万元；第三，增加了“情节严重的，可以吊销营业执照。”的行政处罚责任。
4. 提高了侵害商业秘密的行政处罚力度
《反法》（1993版）第二十五条规定：“违反本法第十条规定侵犯商业秘密的，监督检查部门应当责令停止违法行为，可以根据情节处以一万元以上二十万元以下的罚款。”
《反法》（2017版）第二十一条规定：“经营者违反本法第九条规定侵犯商业秘密的，由监督检查部门责令停止违法行为，处十万元以上五十万元以下的罚款；情节严重的，处五十万元以上三百万元以下的罚款。”
可见，罚款的下限从1万元提高到10万元，罚款的上限从20万元提高到300万元。
5. 提高了不当有奖销售的行政处罚力度
《反法》（1993版）第二十六条规定：“经营者违反本法第十三条规定进行有奖销售的，监督检查部门应当责令停止违法行为，可以根据情节处以一万元以上十万元以下的罚款。”
《反法》（2017版）第二十二条规定：“经营者违反本法第十条规定进行有奖销售的，由监督检查部门责令停止违法行为，处五万元以上五十万元以下的罚款。”
可见，罚款的下限从1万元提高到5万元，罚款的上限从10万元提高到50万元。
6. 新增了商业诋毁的行政处罚责任
《反法》（1993版）中并未对商业诋毁行为设置行政处罚责任，违法者只需承担民事责任。
《反法》（2017版）第二十三条规定：“经营者违反本法第十一条规定损害竞争对手商业信誉、商品声誉的，由监督检查部门责令停止违法行为、消除影响，处十万元以上五十万元以下的罚款；情节严重的，处五十万元以上三百万元以下的罚款。”
可见，根据上述修订内容，商业诋毁行为不仅需要承担民事赔偿责任，未来也可能会遭受10万元以上、300万元以下的行政罚款。
7. 新增了妨碍破坏网络产品服务的行政处罚责任
由于《反法》（2017版）中增设了妨碍破坏网络产品服务条款，相应地，《反法》（2017版）第二十四条规定：“经营者违反本法第十二条规定妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的，由监督检查部门责令停止违法行为，处十万元以上五十万元以下的罚款；情节严重的，处五十万元以上三百万元以下的罚款。”
可见，根据上述修订内容，妨碍破坏网络产品服务的行为不仅需要承担民事赔偿责任，未来也可能会遭受10万元以上、300万元以下的行政罚款。
以上
为本次《反法》修订的主要内容，当然《反法》修订内容还不至于此。例如《反法》（2017版）第二十七条还新增了民事受害者优先获赔原则等条款。这些修订内容可以简单的概括为：
新增11项不正当竞争行为，取消9项，改变6项；新增4项执法权，取消、规范、限定了5项执法权；提高了民事赔偿责任，提高了5类违法行为的罚款幅度，新增了2类违法行为的行政处罚责任。
上述修订虽有个别遗憾之处，或者仍存有一些争议，但总体上仍然体现了现代的法治精神与理念，厘清了诸多法律关系以及经营者与政府间关系的定位，是一次成功而与时俱进地修订。
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合伙人 上海办公室
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