遇见未来——最高法发布《外商投资法司法解释》

“当法规变得宽松和灵活，需要更多关注自己权益的，往往不是强势的一方，而是弱势的一方。”

随着2020年1月1日即将实施的《中华人民共和国外商投资法》（以下简称“《外商投资法》”），最高人民法院于2019年12月27日召开新闻发布会，发布《最高人民法院关于适用<中华人民共和国外商投资法>若干问题的解释》（以下简称“《外商投资法司法解释》”）。

《外商投资法司法解释》一共七条，自2020年1月1日起施行。制定《外商投资法司法解释》的首要目的就是确保《外商投资法》在审判领域得到公正高效执行，其中明确：

1. “投资合同”范围

《外商投资法司法解释》首先明确了解释中所称的投资合同的范围：“外国投资者，即外国的自然人、企业或者其他组织，因直接或者间接在中国境内进行投资而形成的相关协议，包括设立外商投资企业合同、股份转让合同、股权转让合同、财产份额或者其他类似权益转让合同、新建项目合同等协议”。

2. 投资合同法律效力

• 对负面清单之外的领域形成的投资合同，当事人以合同未经有关行政主管部门批准、登记为由主张合同无效或者未生效的，人民法院不予支持；

• 对负面清单禁止领域内的投资合同，当事人主张投资合同无效的，人民法院应予支持；

• 对于外国投资者投资负面清单规定限制投资的领域，只要在人民法院作出生效裁判前，当事人采取必要措施满足准入特别管理措施的要求，投资合同仍然可以认定有效。

《外商投资法司法解释》通过这些制度设计，在依法维护和保障外资管理秩序的前提下，尽可能促进投资合同有效，最大限度保障投资者的合法权益。

一

《外商投资法》回顾 - 对新设和现有的外商投资企业的主要影响

《外商投资法》于2019年3月15日第十三届全国人民代表大会第二次会议通过，该法自2020年1月1日起施行。《外商投资法》将取代《中华人民共和国中外合资经营企业法》、《中华人民共和国中外合作经营企业法》和《中华人民共和国外资企业法》（以下简称“外资三法”），确立我国新型外商投资法律制度的基本框架。

1.公司治理规则调整

自2020年1月1日《外商投资法》施行之日起，新设外商投资企业的组织形式、组织机构及其活动准则将适用《公司法》或《合伙企业法》的规定[1]。对于现有的外商投资企业，可以从2020年1月1日起的五年过渡期内，继续保留现有的企业组织形式等不作改变[2]。过渡期结束后，所有外商投资企业均应适用《公司法》或《合伙企业法》的规定。

因此，外商投资企业需面临在上述过渡期内完成必要的内部调整，以符合过渡期后统一适用的《公司法》。以下表格总结了《中外合资经营企业法》、《中外合作经营企业法》与《公司法》关于公司治理架构的部分差异：

	合资经营企业法	合作经营企业法	公司法
最高权力机构	董事会	董事会或联合管理委员会	股东/股东会
重大事项表决机制	由出席会议的董事一致通过	由出席会议的董事或联合管理委员一致通过	经代表三分之二以上表决权的股东通过
董事的人数	不少于3名董事	不少于3名董事或联合管理委会成员	3至13人组成的董事会或者一名执行董事
董事任期	4年	不超过3年	不超过3年
最法定代表人	董事长	董事长或者联合管理委会主席	董事长、执行董事或者总经理

2.股权转让条件更为宽松，小股东风险敞口变大

《外商投资法》施行前，根据外资三法及其相关规定，合资企业或合作企业的一方股东无论是对内向企业其他股东转让，还是对外向第三方转让其全部或者部分股权的，均须取得所有其他股东的同意。

《外商投资法》施行后，股权转让将统一适用《公司法》第七十一条的规定，即“有限责任公司的股东之间可以相互转让其全部或者部分股权。股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意，其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的，视为同意转让。其他股东半数以上不同意转让的，不同意的股东应当购买该转让的股权；不购买的，视为同意转让”。

与外资三法相比，以上《公司法》对有限责任公司的股权转让的条件规定更为宽松。这一点，从法律角度，是一种“放权”，而对于小股东来说，风险敞口变大。小股东必须关注，在这种情形下，大股东可以不经过其同意，只要“过半数”就可以自行转股——这意味着，小股东必须关注这个新的风险，对包括转股在内的重大事项争取到否决权，增加包括跟售权在内的保护小股东权益的合同条款。

所以，当法规变得宽松和灵活，需要更多关注自己权益的，往往不是强势的一方，而是弱势的一方。这时候，代表小股东的律师就必须周密严谨，能够把小股东客户无法想到的问题在协议签订之前谈清楚，而不是等到权利遭受侵害之时，才发现当年的协议没有谈好。

3.利润可不按出资比例分配

根据《合资企业法》规定，合资各方应按注册资本比例分享利润和分担风险及亏损。根据《合作企业法》规定，中外合作者可以根据合同约定分配收益。

《外商投资法》施行后，根据《公司法》的规定，有限责任公司可以按照全体股东的约定进行利润分配。此外，《中华人民共和国外商投资法实施条例（征求意见稿）》（司法部于2019年11月2日公布征求意见稿，其正式稿尚未发布）第四十三条拟对现有外资企业的利润分配规则的适用进行进一步的明确：“外商投资法施行后，现有外商投资企业合营、合作各方在合同中约定的收益分配方法、剩余财产分配方法等，在合营、合作期限内可以继续按照约定办理。”

二

合资企业该如何应对即将施行的《外商投资法》

1.应对策略一：

现有企业需考虑在过渡期内调整法人治理结构和法律文件

《外商投资法》施行后，现有合资企业和合作企业应尽快修订公司章程、合资合同（或合作合同），调整其中关于最高权力机构、股东会职权和表决程序、董事会组成和表决方式等相关条款。

合资企业和合作企业就权力机构职权及其表决方式进行调整时，公司股东之间很可能会就该等内容如何调整产生一定争议和博弈，举例来说，《合资企业法实施条例》中规定合营企业章程的修改、注册资本的增加、减少等四个重大事项需要出席董事会会议的董事一致通过，该条立法本意是出于对小股东的保护，但是实践中却产生不少争议，因为哪怕是只持有10%股权的小股东，只要有董事会席位，都可以在该等重大事项上投出反对票，导致事项无法推进，甚至造成公司僵局。而《外商投资法》施行后，根据《公司法》规定，股东会会议作出修改公司章程、增加或者减少注册资本等重大事项的决议，仅需经代表三分之二以上表决权的股东通过，中外合资、合作企业股东有机会通过商业谈判重新调整企业内部议事方式和表决程序，调整结果将对股东未来权益产生重大影响。

因此，尽管《外商投资法》给予的过渡期五年时间并不算短，中外股东也应尽快就企业内部治理、议事方式等相关商业条款启动新一轮的谈判。

2.应对策略二：

拟设立的企业应按照《外商投资法》设计交易架构和法律文件

对于正处于谈判阶段，尚未达成协议的中外合资、合作企业，投资双方需要密切关注《外商投资法》中对于公司治理和组织架构作出的新规定，及时调整谈判方向和法律文件条款，以适应新的《外商投资法》及其相关配套文件的规定。

对小股东而言，当法律不再对其自带强制性保护，小股东及其律师就必须能够对于合同和章程中的权利条款、治理条款保持高度警觉，避免出现大股东轻易绕开小股东、损害小股东权益的情形的发生。

3.应对策略三：

密切关注外商投资领域更多更新动向

在《外商投资法》施行后，《中华人民共和国外商投资法实施条例（征求意见稿）》的正式稿或许也将在调整和完善后在不久的将来正式颁布，相信其他配套法规和规章也将陆续出台实施，我们将持续保持关注。

对于现有的外商投资企业，如前文所述，按照《外商投资法》及其配套规定进行“内部重组”势在必行，一方面，在过渡期中，审慎评估公司调整治理结构和法律文件时的股东反弹和争议风险，有计划、有策略并寻找合适的时点进行调整安排，而不是“简单粗暴”想当然地进行调整，另一方面，在新的规则体系下，就新的交易和投资，需要按照新法规体系，调整交易架构设计和谈判策略，未雨绸缪地进行项目管理，包括法律风险的充分认知和规避，聚焦外商投资领域的新变化和机遇。

[注] 

[1] 《外商投资法》第三十一条：“外商投资企业的组织形式、组织机构及其活动准则，适用《中华人民共和国公司法》、《中华人民共和国合伙企业法》等法律的规定。”

[2] 《外商投资法》第四十二条第二款：“本法施行前依照《中华人民共和国中外合资经营企业法》、《中华人民共和国外资企业法》、《中华人民共和国中外合作经营企业法》设立的外商投资企业，在本法施行后五年内可以继续保留原企业组织形式等。具体实施办法由国务院规定。”

The End

 作者简介

龚乐凡  律师

上海办公室  合伙人

业务领域：私募股权与投资基金, 房地产, 税法与财富规划

李怡  律师 

上海办公室  资本市场部

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