行善亦应合规，上市公司捐赠战“疫”应防范违规

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近期，新型冠状病毒导致的肺炎疫情蔓延，全国上下均投身到“疫情防控阻击战”中，上市公司在此次疫情防控中更是掀起了一场“爱心接力赛”。

截至2020年2月3日，已有690家上市公司通过捐款、捐物、参与应急工程建设等形式大力驰援战“疫”，值得称道。[1]然而，行善亦应合规，上市公司在热火朝天的捐赠中，亦应注意合规风险，防止行善“违法”。

一、

上市公司对外捐赠信息是否必须披露？

——对外大额捐赠可能构成需临时披露的重大事件，定期报告未披露小额捐赠可能引发监管问询

上市公司对外捐赠信息是否必须披露？在证券法的框架下，上市公司不仅需要依法披露定期报告，还应就重大事件披露临时报告。

根据沪、深证券交易所股票上市规则的相关规定，上市公司发生的交易所涉资产总额占上市公司最近一期经审计总资产10%以上的应当披露，上市公司发生的交易所涉成交金额占其最近一期经审计净资产10%以上且金额超过1000万元的也应披露。[2]此处“交易”的定义明确包括“赠与资产”。[3]

需注意，上述计算标准采取连续12个月内累计计算的原则，[4]当上市公司单次的捐赠金额或近12个月内的累计捐赠金额达到公司总资产的10%，或者达到净资产10%且金额超过1000万元时，上市公司就应当立即披露。

此外，在监管实践中亦不乏证券交易所对上市公司的小额捐赠事项出具年报问询函，要求详细说明对外捐赠的捐赠对象、捐赠事由、相关会计处理、审批程序及信息披露等具体情况。

因此，对于未达临时公告披露标准也未自愿披露的捐赠，建议上市公司在年报等定期报告中予以说明。

可见，上市公司是否披露捐赠情况绝不仅是做好事应否留名、行善是否低调的问题，更涉及上市公司依法必须履行的信息披露义务的问题，不能任意而为。

二、

上市公司对外捐赠信息能否通过微博、微信公众号等渠道披露？

——可以。但对于达到法定披露标准的捐赠，上市公司须在法定媒体首先进行信息披露，避免违反公平披露要求或泄露内幕信息

上市公司在微博、微信公众号等渠道披露捐赠信息是否可行？根据证券法及相关规定，上市公司进行信息披露不仅应做到真实、准确、完整、及时，还需遵循公平披露原则，即信息披露义务人应同时向所有投资者公开披露信息，确保所有投资者可以平等地获取同一信息，不得向单个或部分投资者透露或泄漏。[5]

在公平披露原则下，上市公司披露的信息不能通过任意渠道公布，而应在巨潮资讯网、《中国证券报》等法定媒体发布。[6]

 2020年3月1日起施行的新证券法虽不要求上市公司在证监会“指定的媒体”披露信息，但仍然要求应在“证券交易场所的网站和符合国务院证券监督管理机构规定条件的媒体发布”。[7]

因此，如果上市公司仅在微博、微信公众号等平台发布捐赠信息或以新闻发布、答记者问等形式替代本应依法通过临时公告形式进行信息披露的，属于违反法定形式披露。

那么，首先在微博、微信公众号等平台披露捐赠信息、而后在法定渠道补充披露捐赠公告的做法是否合规呢？

公平披露原则对于披露的顺序也有严格要求，上市公司和相关信息披露义务人在其他公共媒体发布的重大信息不得先于指定媒体。[8]

也就是说，上市公司即使在法定渠道进行了对外捐赠信息的依法披露，只要其发布时间晚于其他渠道信息披露的时间，也构成违法披露。

上市公司在微博、微信公众号等平台上发布重大捐赠信息之前应当首先保证已在法定渠道披露了相关信息，或至少通过法定渠道同时发布信息。

此外，通过新闻发布会、答记者问、接待前来调研的投资者等形式透露未公开的重大信息，不仅会违反公平披露原则，更可能构成泄露内幕信息。

因此，如果上市公司在非法定渠道对部分受众透露了重大捐赠信息，除可能被认定为信息披露形式违法外，还有涉嫌泄露内幕信息的风险。

综上，对于应当依法披露的捐赠信息，上市公司不能随意选择平台发布，而应依法通过法定渠道率先发布，否则不仅会违反公平披露原则，还可能构成泄露内幕信息。

三、

上市公司公布捐赠决定后未实际履行承诺是否存在风险？

——公益性赠与不得撤销，而且未履行承诺且未披露实际进展情况的可能构成虚假陈述

一方面，根据合同法的规定，尽管普通的赠与合同在赠与财产的权利转移前可以任意撤销，但具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同不得撤销。[9]因此，上市公司捐赠“战疫”，不得撤销。

另一方面，根据证券法的规定，信息披露义务人披露的信息，应当真实、准确、完整，不得有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏。如果上市公司披露的对外捐赠数额并未实际履行，可能导致已经披露的捐赠信息构成虚假记载或误导性陈述。

而且，上市公司在披露临时报告后还有持续披露义务，如披露重大捐赠的进展情况等。因此，上市公司在披露对外捐赠信息后，如在实际履行中发生重要变化，需及时进行信息披露，否则或可因隐瞒捐赠情况的进展变化而构成重大遗漏，从而构成新的信息披露违法事项。

四、

上市公司对外捐赠是否应当履行内部决策程序？

——在遵守公司章程的前提下，符合临时信息披露标准的需经董事会决议，达到特定标准的还需交由股东大会审议

根据沪深交易所的股票上市规则，上市公司有关交易的内部决策程序同样适用于对外捐赠。如果上市公司章程对于公司的对外捐赠或交易有程序要求、数额限制等规定，上市公司在对外捐赠时应当遵守公司章程的规定，不得违反相关程序和限制要求。

在满足公司章程的情况下，上市公司的对外捐赠还应符合法定要求。一般来说，董事会应当确定对外投资、收购出售资产、资产抵押、对外担保事项、委托理财、关联交易的权限，建立严格的审查和决策程序。[10]而且临时报告应由董事会发布。[11]因此，达到临时披露标准的对外捐赠应由董事会决议通过。

而且，当上市公司交易金额涉及资产总额占最近一期经审计总资产的50%以上，或者占最近一期经审计净资产50%以上且超过5000万元的，还应当提交股东大会审议，该标准同样适用12个月累计计算的原则。[12]

五、

央企对外捐赠有无特殊要求？

——捐赠数额有一定限制且应报国资委备案

根据《国务院国有资产监督管理委员会关于加强中央企业对外捐赠管理有关事项的通知》（国资发评价[2009]317号）的相关规定，国资委对中央企业对外捐赠事项实行备案管理制度。

捐赠项目超过以下标准的，还应报国资委备案同意后方能实施：净资产小于100亿元的央企，捐赠项目超过100万元的；净资产在100亿元至500亿元的企业，捐赠项目超过500万元的；净资产大于500亿元的企业，捐赠项目超过1000万元的。

因此，属于央企的上市公司在对外捐赠时除应注意信息披露合规外，还应遵守国资的特殊规定。

总之，上市公司对外捐赠亦应注意合规，不仅应遵守内部决策程序，而且在达到法定要求时需进行信息披露，且需在法定平台依法披露；在作出捐赠承诺后不得任性反悔，及时披露相关进展情况。抗击疫情，众志成城，愿上市公司的这场爱心接力赛在依法合规的跑道中进行，愿每一位行善者都不会因方式违法而面临违规法律风险。

[注] 

[1]中国上市公司协会：“抗击疫情，上市公司在行动——上市公司驰援一览表”

http://www.capco.org.cn/xhdt/xhyw/202002/20200203/j_2020020323183600015807431297588887.html，最后访问时间2020年2月4日。

[2]《深圳证券交易所股票上市规则》及《上海证券交易所股票上市规则》第9.2条。

[3]《深圳证券交易所股票上市规则》及《上海证券交易所股票上市规则》第9.1条。

[4]《深圳证券交易所股票上市规则》第9.12条，《上海证券交易所股票上市规则》第9.10条。

[5]参见《上市公司信息披露管理办法》第二条，《上海证券交易所股票上市规则》第2.4条，《深圳证券交易所股票上市规则》第2.8条。

[6]参见《证券法》（2014修订）第七十条、《上市公司信息披露管理办法》第六条、《上海证券交易所股票上市规则》及《深圳证券交易所股票上市规则》第2.14条。

[7]《证券法》（2019修订）第八十六条。

[8]《上海证券交易所股票上市规则》及《深圳证券交易所股票上市规则》第2.15条。

[9]《合同法》第一百八十六条。

[10]《上市公司章程指引》第一百一十条。

[11]《上海证券交易所股票上市规则》及《深圳证券交易所股票上市规则》第7.1条。

[12]《上海证券交易所股票上市规则》及《深圳证券交易所股票上市规则》第9.3条。

The End

 作者简介

张保生  律师

北京办公室  合伙人

业务领域：诉讼仲裁, 资本市场/证券, 私募股权与投资基金

牛馨雨

北京办公室  争议解决部

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