免费数字产品市场上的竞争问题有加无已——欧盟谷歌安卓反垄断案件再追踪

作者：薛熠 俞炜

前 言

近年来，谷歌频频因竞争问题接到欧盟委员会开出的巨额罚单——2017年6月27日因搜索引擎及购物比较服务相关不正当竞争行为被课以24.2亿欧元罚款，2018年7月18日因安卓系统相关垄断行为被课以43.4亿欧元罚款，2019年3月20日因搜索广告服务相关不正当竞争行为被课以14.9亿欧元罚款——两年来的累计罚金达82.5亿欧元。事实上，欧盟、美国等主要反垄断司法区域近年来纷纷将竞争执法的矛头对准各大科技巨头，美国众议院司法委员会和司法部更是直接发布公告表明欲就数字市场上的竞争问题对各在线龙头平台展开反垄断调查[1]。在这一大环境下，谷歌在欧盟受罚作为具有风向标意义的事件，受到了法律界和商界人士的高度关注。我们亦于2018年7月23日就欧盟处罚谷歌安卓系统相关垄断行为案件撰文提出了我们的一些分析和疑问[2]，特别是在欧盟委员会以新闻发布会的形式所发布的信息中，就涉及竞争分析的一些关键问题语焉不详，例如：对案件相关市场界定、对消费者选择权的限制及对创新的影响等。在2019年9月20日，欧盟委员会官网始公布了该案件的处罚决定（“处罚决定”）全文，使得我们有机会就相应问题做出更多分析与解读。

问题一：单独界定“可授权的智能移动设备操作系统市场”的相关商品市场是否合理？

欧盟委员会在处罚决定中指出，“智能移动设备操作系统许可市场（The Licensing of Smart Mobile Operating Systems）”构成一个单独的相关商品市场。引人注目的问题则在于——其将可授权的智能移动设备操作系统包含在内，而将不可授权的智能移动设备操作系统（如苹果、黑莓）排除在外是否具有合理性？

一个有意思的细节是，处罚决定所界定的这一相关商品市场的名字为“智能移动设备操作系统许可（The Licensing of Smart Mobile Operating Systems）市场”，这与此前官方新闻发布稿中所提及的“可授权的智能移动设备操作系统（Licensable Smart Mobile Operating Systems）市场”在文字上略有差异。我们理解，处罚决定的这一文字表述意在突出许可市场，从而以此为基础在竞争分析中限定相关市场中的需方与供方：

从需求的角度看，原始设备生产商（Original Equipment Manufacturers）是直接相关的需方，可以自主选择其设备预装何种可授权的智能移动设备操作系统，例如安卓系统或者Windows系统。以此为基础，欧盟委员会的决定中强调了，该等原始设备生产商无法从苹果或者黑莓处获得使用其自有系统的授权许可。

从供给的角度看，智能移动设备操作系统权利人是直接相关的供方，而其中苹果的iOS操作系统和黑莓的自有操作系统均不曾对第三方原始设备生产商进行许可，将来亦不大可能对第三方原始设备生产商进行许可。

以苹果iOS操作系统为例，在此基础上构建的iOS闭环生态系统及差异化的应用体验，是苹果“软硬兼施”商业策略的重要部分。一旦苹果对外授权其操作系统，就意味着将整个生态系统的优势和价值与竞争对手共享，失去以操作系统为基础的应用体验的差异化与优势后，仅依靠纯硬件与竞争对手角力显然确非明智之举。有趣的是，处罚决定还引用了诺基亚的一段陈述，作为其所持有的观点的旁证：即使是在极端的情况下，苹果确将其iOS操作系统对外许可给第三方原始设备生产商，该等原始设备生产商也需要至少两年左右的时间来调整芯片组架构及相关软硬件配置，以实现iOS操作系统的移植。

根据欧盟委员会发布的关于竞争法下相关市场界定的通知[3]对相关商品市场界定的内容，一个相关商品市场上包含了所有因为产品特性、产品价格、产品用途而被消费者（consumer）视为可相互替代、替换的产品和/或服务。我国的《国务院反垄断委员会关于相关市场界定的指南》亦持有类似的观点，即相关商品市场是指根据商品的特性、用途及价格等因素，由需求者认为具有较为紧密替代关系的一组或一类商品所构成的市场。

从欧盟委员会的分析思路看，由于安卓操作系统和iOS操作系统及其各自背后的商业逻辑的差异，其基于直接消费者/需求者（即原始设备生产商）的角度将可授权的智能移动设备操作系统市场界定为单独的相关商品市场而将iOS排除在外，应该说具有一定的合理性。

需要说明的是，基于最终消费者（终端用户，即移动设备的购买者）的角度，不同移动设备的操作系统在移动设备作为一个整体产品进行销售时存在相应的竞争。而欧盟委员会事实上也考虑了终端用户角度的相关替代性分析，也即是，与此直接对应的非可授权移动设备操作系统对安卓系统的间接竞争约束。但是欧盟委员会认为非可授权的智能移动设备操作系统对谷歌在全球智能移动设备操作系统许可市场的市场支配地位仅存在间接的、不充分的竞争约束。

问题二：捆绑销售之滥用行为的竞争损害分析是否充分？

欧盟委员会认为谷歌滥用了其在安卓手机操作系统的应用商店市场上的支配地位，以非法捆绑的方式向设备制造商提供其应用程序和服务，即将Chrome浏览器、谷歌搜索应用和应用商店Google Play相捆绑（至少自2011年1月起将歌搜索应用和应用商店Google Play相捆绑，至少自2012年8月起将Chrome浏览器和谷歌搜索应用、应用商店Google Play相捆绑）。

其中，Chrome浏览器的预装并不排他，谷歌也并未限制手机制造商预装谷歌竞争对手的浏览器。而由于通过应用商店下载应用的便利性，消费者实际上拥有充分的选择权。因此，欧盟委员会是否高估了该捆绑预装行为对其他竞争者的不利影响，及对消费者权益的损害？

(1) 欧盟委员会的分析理由

欧盟委员会在处罚决定中指出，该项捆绑使得谷歌Chrome浏览器获得与其相竞争的其他通用的（即并非仅针对某一操作系统而设计）移动设备网络浏览器无法抵消的竞争优势：

首先，预装是推广移动设备网络浏览器的重要渠道，无论是谷歌内部的文件、第三方的相关意见亦或是相关数据均突显该等预装的重要性。

其次，基于合同约定，原始设备生产商不能取消强制预装谷歌应用的设备上已预装的Chrome浏览器。

此外，相竞争的其他通用的移动设备网络浏览器的开发商无法抵消谷歌通过该等捆绑行为获得的竞争优势。（i）诚然，用户可以自由下载其他的浏览器，但是，第三方意见、相关数据、市场调研均表明绝对多数的移动设备用户均倾向于使用预装的浏览器——也即是，由于这种用户粘性情况的存在，用户下载的自由选择权无法抵消谷歌通过该等捆绑行为获得的竞争优势；（ii）尽管谷歌竞争对手也可以和原始设备生产商和网络运营商采取预装的安排，但亦无法抵消谷歌通过该等捆绑行为获得的竞争优势——由于存储空间的问题，原始设备生产商和网络运营商不愿意预装功能相同的应用；谷歌不限制原始设备生产商预装其他浏览器，但是不允许其将该等浏览器设置为默认浏览器；其他浏览器预装的情形也显著少于Chrome浏览器的预装。

处罚决定认为该捆绑预装行为既会削弱制造商预装其他搜索引擎及浏览器的动力，也会削弱终端用户下载同类应用程序的动力，使得谷歌获得相当的竞争优势进而能够维持或增强其市场力量，从整体看可能削弱市场创新的动力，损害消费者福利。

(2) 值得商榷之处

正如《欧盟滥用市场支配地位指南》第49段所指出，“搭售和捆绑销售”是常见的做法，目的在于为客户提供更好的产品或以更高的成本效率为客户供应产品。也早有学者通过经济学分析的方式之指出搭售和捆绑销售并不一定必然减少社会福利，其在一定情况下也可能提高产品质量、减少边际成本或固定成本进而增加社会福利[4]。

依据《欧盟滥用市场支配地位指南》第50段的内容，搭售形式的滥用行为构成要件包括：

• 经营者在搭售品市场占据支配地位；

• 搭售品与被搭售品是不同产品；

• 搭售的做法可能产生反竞争封锁效应。

此外，根据2007年欧洲初审法院对“微软诉欧盟委员会”一案的初审判决，欧盟委员会就搭售的认定提出以下五个条件[5]得到了欧洲初审法院的认可：

• 搭售产品和被搭售产品是各自独立的产品；

• 搭售者在搭售产品市场上具有市场支配地位；

• 搭售者未为消费者提供选择权，使消费者可以不接受被搭售产品；

• 搭售妨害（foreclose）竞争；

• 搭售具有不合理性。

由此可见，无论是从相关法律文件的规定还是具有重大影响力的案件先例看，在当前欧盟竞争法下，搭售并不适用本身违法原则，而需要考虑搭售的合理性、搭售对竞争的影响以及对消费者选择权等因素的影响。

首先，从捆绑预装的合理性角度看，谷歌主张该等捆绑预装是合法的方式，以使谷歌能够将其对安卓操作系统和其他免费应用的投资“变现”（monetise）。而欧盟委员会则认为谷歌已经能从应用商店Google Play获取收入，而其借由安卓设备获得的用户数据已能够有助于“变现”且谷歌已经借由其搜索广告业务获得可观收入，对于该等捆绑预装是“变现”必要方式，谷歌并未予以证明。

谷歌将Chrome浏览器和谷歌搜索应用、应用商店Google Play相捆绑是否具有合理性是一个耐人寻味的问题。在该等捆绑预装不会损害竞争，不会限制消费者选择权的情况下，考虑到谷歌免费许可其安卓操作系统，尽可能扩大用户基数并回馈于搜索广告业务的商业模式，该等捆绑预装是否具有相当的合理性而并非十恶不赦？此外，正如我们在此前的文章“安卓系统免费许可模式或将改变，对全球反垄断执法的影响难以估量”中所提及的，如果欧盟委员会认为应用商店Google Play 是消费者心中想要预装的不可或缺的应用，则又因何理由认为Chrome 浏览器并非消费者所想预装的应用？

其次，从捆绑预装对竞争者的影响角度看，欧盟委员会论证逻辑的核心在于——因为用户粘性的问题，该等捆绑预装使得Chrome浏览器相较于其它市场竞品有难以抵消的先发优势。但是，在日新月异的互联网行业中，此种先发优势是否真的难以抵消？捆绑预装是否真的严重损害竞争？以电脑浏览器为例，微软在电脑操作系统的支配地位毋庸置疑，而其在电脑上预装的IE浏览器在2019年全球电脑浏览器市场上的份额仅为3.55%，而谷歌Chrome浏览器的占比则约为68.87%[6]。在依托于技术的互联网行业中，巨头陨落、新军突起的实例比比皆是，谁也无法保证今天的流量巨头在将来依旧保持王者地位。处罚决定中主要基于用户粘性和先发优势而建立的竞争损害论证过程，尚显单薄。

最后，从捆绑预装对消费者选择权的影响角度看，诚然原始设备生产商和消费者无法选择不对谷歌Chrome浏览器进行预装，原始设备生产商也不能将其他浏览器设置为默认浏览器，但原始设备生产商可以选择预装其他浏览器，移动设备终端消费者也可以选择下载其他浏览器并任意选择设置默认浏览器。当今信息化时代背景下，消费者对于自己的需求认知，商品信息的获取，评估选择及最终决策的能力今非昔比，另一方面，移动设备终端消费者从Chrome浏览器转向其他浏览器的成本近乎为零，因而难以得出消费者选择权受到实质限制的结论。

该案对我国反垄断执法实践的借鉴意义

对于企业，特别是互联网企业来说，免费产品商业模式经过多年来的发展和演变已然是数字经济时代的一种商业常态。但是，企业需要注意该等模式下的反垄断风险。近年来类似案例已经充分说明，数年前有学者、执法者、法院认为“免费产品市场上不存在价格问题，因而也不存在反垄断法旨在避免的消费者福利损害，不需要受到反垄断法规制”，但显然这样的观点已是明日黄花，反垄断执法机构可不会因为企业的产品是免费产品就不再找上门来，而企业自身则需要注意在设计自身免费产品商业模式回报结构时注意避免如本案中的搭售等行为雷区，注重反垄断合规问题。

传统的竞争分析方法多以价格为导向，难以适用于免费产品。免费产品商业模式无论是就相关市场界定、支配地位认定、竞争损害分析还是其他各个方面都对传统的反垄断法律框架提出或大或小的挑战。简单试举一例，我国备受瞩目的3Q大战中，法院尝试对相关市场边界的可能性进行了分析但并未最终作出明确的界定，重要原因之一则是免费市场及相关的多边市场商业模式下，传统的反垄断分析理论和技术难以直接简单套用。因此，在当前缺乏成体系、具有指导意义的就免费产品市场进行反垄断规制的理论方法的背景下，各个主要司法区域就该等问题所作出或大胆或谨慎的执法实践（如本案）尤其值得我国反垄断执法机构关注。

本案因涉及各主要司法区域，且因在免费产品市场、多边市场竞争问题分析中提出了开创性的观点和思路，值得深入研究和持续关注。可以预见的是，因谷歌已决定就处罚决定上诉，谷歌和欧盟委员会还将就此问题进行进一步的交锋，我们也将持续就此标杆性的案件进行跟踪。

[注] 

[1] See Justice Department Reviewing the Practices of Market-Leading Online Platforms at https://www.justice.gov/opa/pr/justice-department-reviewing-practices-market-leading-online-platforms and House Judiciary Committee Launches Bipartisan Investigation into Competition in Digital Markets at https://judiciary.house.gov/news/documentsingle.aspx?DocumentID=2051.

[2] 见《安卓系统免费许可模式或将改变，对全球反垄断执法的影响难以估量》，链接地址为http://www.zhonglun.com/content/2018/07-25/0927402177.html。

[3] See Commission Notice: on the definition of relevant market for the purposes of Community competition law (97/C 372/03) at https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/ALL/?uri=CELEX%3A31997Y1209%2801%29.

[4] See Strategic and Welfare Implications of Bundling by Stephen Martin at https://www.sciencedirect.com/science/article/abs/pii/S0165176598002365.

[5] See Microsoft v Commission (T-201/04), paragraph 842, 843 and 859 at http://curia.europa.eu/juris/celex.jsf?celex=62004TJ0201&lang1=en&type=TXT&ancre=.

[6] 参见https://gs.statcounter.com/browser-market-share/desktop/worldwide/2019。

The End

 作者简介

薛熠  律师

北京办公室  合伙人

业务领域：反垄断与竞争法, 收购兼并, 合规/政府监管

俞炜

北京办公室  公司部

作者往期文章推荐：

特别声明：

以上所刊登的文章仅代表作者本人观点，不代表北京市中伦律师事务所或其律师出具的任何形式之法律意见或建议。

如需转载或引用该等文章的任何内容，请私信沟通授权事宜，并于转载时在文章开头处注明来源于公众号“中伦视界”及作者姓名。未经本所书面授权，不得转载或使用该等文章中的任何内容，含图片、影像等视听资料。如您有意就相关议题进一步交流或探讨，欢迎与本所联系。

点击“阅读原文”，可查阅该专业文章官网版。