新基建主题系列——IDC工程建设的“危”与“机”（中）

作者：张炯 张文靖 张丽娜 颜佳欣

上篇回顾

我们在《新基建主题系列——IDC工程建设的“危”与“机”（上）》一文中详细介绍了IDC工程资质准入方面的要求及特殊问题，本篇将继续聚焦IDC工程的合约规划与发包模式。

发包模式：建筑行业的合规要求

由于IDC项目的专业性，相比普通的住宅、写字楼、酒店等建筑工程，其特点在于功能性突出、配套设施复杂且专业技术性标准较高。但同时，作为业主方的IDC投资者或经营者，相比一般的房地产开发公司，又往往缺乏工程建设经验，对我国建设工程承发包中极其严格的监管制度知之甚少。

当业主仅仅根据IDC项目本身的设计条件和要求去发包工程时，就可能遇到各种障碍，后果严重时可能导致无法取得工程建设证照、工程贻误、合同无效甚至遭受行政处罚。因此，对于IDC工程建设中的合约规划问题，即如何划分工程包、发包给哪些单位、最终建立何种发包模式等问题，对业主来说至关重要，是需要在IDC项目开发建设的早期就考虑并解决的问题。

（一）肢解发包的认定标准及避免

IDC工程的各个系统单元是按功能需求设置的，其主要包括机房区、办公区、辅助区、支持区等。由于不同功能单元的建筑规模和建造标准可能有很大差异，如前所述，对施工单位的资质需求也可能不尽相同，有时聘请多个施工单位来共同完成工程建设，可能在工期和经济性上都更为合理。但我国《建筑法》和《合同法》均严禁肢解发包，这就涉及到：业主将工程发包给多个施工单位的，是否违反法律关于禁止肢解发包的规定？

1、肢解发包的认定标准：除单独立项的专业工程，不能将单位工程分开发包

在我国法律和行政法规层面上，对于肢解发包的标准仅是原则性规定。根据《建筑法》及《建设工程质量管理条例》，“肢解发包”通常被理解为“建设单位将应当由一个承包单位完成的建设工程分解成若干部分发包给不同的承包单位的行为”。实践中，业主之所以为肢解发包问题所困扰，很大一个原因在于其并不了解该行为的认定标准，即法律究竟允许业主将一个工程中的哪些施工工作单独进行发包，或者说，业主在一个工程中的最小发包单位是什么。

在经历了一个较长期间的立法空白期和混乱的地方实践之后，2014年，住房和城乡建设部（下称“住建部”）出台《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》（建市[2014]118号，下称“118号文”），在国家规范性文件层面首次确定了肢解发包的认定标准，即在房建和市政工程领域，不得将单位工程分开发包[1]。

但是，何谓“单位工程”？住建部在118号文释义中进一步明确：“按照《建设工程分类标准》（GB/T50841-2013）规定，本办法单位工程是指具备独立施工条件并能形成独立使用功能的建筑物或构筑物。除单独立项的专业工程外，业主不得将一个单位工程的分部工程施工发包给专业承包单位。”可以发现，118号文释义及其指向的《建设工程分类标准》与《建筑工程施工质量验收统一标准》中关于“单位工程”的定义基本是一致的[2]，即一般应以一个建筑物或构筑物作为一个单位工程，且该建筑物或构筑物同时具备结构独立（具备独立施工条件）和功能独立（能形成独立使用功能）的特征。

也就是说，对于房建项目而言，一般应将一幢独立的房屋作为一个单位工程，包括十大分部工程[3]（如果该房屋建筑中包括这些工程）。需要说明的是，这并不是绝对要求作为最小发包单位的工程只能是一个建筑物或构筑物，118号文的释义中明确了单独立项的专业工程可以直接发包这一例外，实践中，竣工验收后又单独立项及发包的精装修工程就是典型的例子。

随着国家层面规定的出台，各地相应出台或修订了相关规定，并收紧了监管要求。2019年，住建部出台《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》（建市规[2019]1号，下称“1号文”）取代了118号文，成为目前认定建筑工程领域承发包违法行为的基本导则，但1号文在肢解发包的认定标准上基本沿用118号文的规定，上述118号文释义仍有较大参考价值。

此外，值得注意的是，虽然在个别地区，实操层面仍允许业主方将部分专业工程单独发包[4]，部分业主也会尝试与监管部门沟通，通过阐述项目的特殊性以寻求对“应将单位工程作为最小发包单位”这一原则的突破，但这均需要结合项目实际情况以及项目所在地的监管政策具体分析、充分论证。

2、IDC工程发包模式如何避免肢解发包

根据我国法律规定及相关司法案例，肢解发包可能导致由此签署的施工合同效力受到质疑，业主及相关责任人员可能被处以行政罚款或被记入诚信档案，国有资金投资项目甚至面临被叫停的风险。不仅如此，肢解发包还可能产生法律后果上的联动效应，例如，根据《安全生产法》、《建设工程安全生产管理条例》等规定，一旦因肢解发包导致施工现场安全生产方面的困难或发生安全事故，可能导致业主工程安全责任的加重。同时，政府部门对肢解发包的控制主要通过事前监管实现，主要表现为：在部分地区，监管部门会在招标文件备案环节[5]对涉及的工程范围及内容进行审查，如果项目被认定为肢解发包，则可能无法通过审查，继而无法完成工程的招标备案乃至施工许可证的办理等。虽然随着简政放权和优化营商环境等政策的陆续出台，政府部门关于非国有资金投资项目的管理逐步转向事中和事后监管，但一旦发现项目存在肢解发包的情况，其仍可依据相关规定追究业主的责任，项目亦面临可能无法完成后续竣工验收备案等手续的风险。

可见，肢解发包的法律风险是非常大的，那这是否意味着IDC工程必须整合打包和一体发包呢？不尽然。如前所述，由于功能分区的多样性，IDC工程往往非常复杂，其发包模式需要考虑业主的诉求，结合肢解发包的认定标准，区分工程情况具体研究。实践中，主要包括以下情形：

第一，同一建筑物内的专业工程不可分开发包。根据《建筑工程施工质量验收统一标准》，单位工程包括了十大分部工程，虽然IDC工程中部分专业工程具有非常特殊的工艺要求（例如，通风与空调、建筑电气、智能建筑、建筑节能等），但只要在一栋建筑物内，只能交给同一个总承包单位，再由其进行分包。

第二，同一建筑物内的不同功能单元不可分开发包。例如，IDC项目中主要包括主机房、辅助区、支持区、办公区四大功能分区，而支持区作为为主机房、辅助区提供动力支持和安全保障的区域，往往包括变配电室、柴油发电机房、电池室、空调机房、动力站房、不间断电源系统用房、消防设施用房等，相关功能单元虽处于不同楼层、区域，但由于其属于同一建筑物，分开发包将构成肢解发包。

第三，空间上没有任何联系、具备独立施工条件及能形成独立使用功能的建筑物可以分开发包。例如，大型数据中心园区内独立成栋的厂房/机房、职工宿舍、配套用房等可以分开发包。

第四，最复杂的是，相对独立又相互连通的建筑物能否分开发包，比如某些IDC项目的主机房与办公区，从主体结构上看是各自独立的，但又很可能通过地上或地下的连通设施连接起来。对这种情况，法律法规层面未明确其是否属于一个单位工程，实践中，有主管部门认为，如果根据施工图判断其在结构上实际可分开且分别申请工程规划许可证和施工许可证，就可以分开发包。但需要注意的是，不同地区主管部门对结构独立的认定标准和理解并不完全一致，具体项目中还需要结合工程图纸与专业技术人员的意见，与主管部门进行谨慎核实。 

（二）聘用专业分包单位时的业主控制权问题

如前所述，由于肢解发包规定的限制，一个单位工程往往需要先发包给施工总承包单位，而适合通过另行聘用专业施工单位来实施的空调、电梯、消防、装修等专业工程，就需要通过总承包单位再分包给专业分包商。

IDC工程的突出特点是：土建和主体结构工程往往比较简单，但由于在环境洁净度、温湿度、空气流通与冷却、照明度、供配电、安全和监控系统、建筑节能等方面的严格要求，其专业工程往往体量大，技术标准严格，土建施工总承包单位大多没有能力自行实施。以建筑电气工程为例，由于IDC工程耗电量极大，电子信息设备的供电可能采用不间断电源系统（UPS）和市电电源系统相结合的供电方式，不仅要求市电直接供电的电源质量应满足电子信息设备正常运行的要求，还要保证柴油发电机系统、UPS电源等能够承受容性负载的影响，这就对建筑电气工程的专业化提出了非常高的要求。装修工程也是如此，由于IDC相关功能单元（如主机房）对清洁度、温湿度、气密性、防渗漏、防静电等特殊要求，装修材料设备和施工工艺也显然有别于普通的房建工程。

对于这些专业工程，虽然根据法律规定必须由总承包单位分包，但业主对施工单位直接管控、管理的要求也非常高，特别是在中国目前的市场环境下，出于对总承包单位责任心和管理能力的担忧，很少有业主愿意让渡分包的选择权和管理权。在国际工程实践中，业主的担忧往往是通过“指定分包”实现的，即直接指定特定的分包单位并要求总承包单位纳入自己的工作范围，但在中国的法律政策环境下，指定分包是被部门规章和相关规范性文件明确禁止的行为。故如何在现行法律框架下实现业主对专业分包单位的有效管控，也成为业主确定发包模式时至关重要的问题。

在现行法律框架下，业主确定专业工程的实施单位的典型模式有以下两种：

第一种：“暂估价+后期共同招标”模式。业主在选取总承包单位时，将整体工程全部发包给总承包单位，并将相关专业工程以“暂估价”的形式纳入总包范围，在后续暂估价工程招标时，通过与总包联合招标或控制总包招标的方法，确定分包单位[6]。

第二种：“非暂估价+前期分包锁定”模式。由于部分地区（如北京市、深圳市）对暂估价比例的限制，对于无法采用暂估价形式的专业工程，在总包招标前细化施工图纸并确定哪些工程需要分包、分包价格形式及合同文本等，总包投标时纳入拟选择的专业分包单位，同时，在合同履行中严格限制分包单位的更换和分包合同重要机制的调整，以锁定分包单位。

上述第二种模式实际上是受限于地方政府政策的变通处理，前提是在总包发包时，专业工程的图纸完备且达到报价条件。但是在实践中，受制于工期要求，总包工程发包时往往达不到专业工程出图的条件，有些业主出于工程进度的考虑，在专业工程施工图纸非常粗略的情况下采用模拟图纸、模拟清单进行招标，这种方式很可能导致后期工程变更时面临大量的商务争议，且存在规避招标的嫌疑，应注意避免。

而第一种模式，即“暂估价+后期共同招标”模式，是在现行法律框架下业主发包最为通顺和合规的方式，但业主也往往担心，在这种模式下，由于总包的高度介入，导致自己对专业分包的定价和管理失去决策权，为了解决这个问题，以下就共同招标模式的具体操作方法和注意事项进行介绍：

第一，联合招标法。如图1所示，在总包招标文件及合同文件中规定，选取暂估价专业分包工程的专业单位时，应由业主和总承包单位共同作为招标人进行联合招标，且业主要对专业工程的价格、专业工程的中标人、专业工程的招标文件及合同文本等拥有最终的审批确认权。

第二，业主控制总包招标法。如图2所示，该方法与联合招标法的区别在于，在总包招标文件及合同文件中规定，由总承包单位作为暂估价专业分包工程的招标人进行招标，但业主要对专业工程的价格、专业工程的中标人、专业工程的招标文件及合同文本等拥有最终的审批确认权，同时在暂估价专业工程招标的评标委员会组成中，招标人代表应由业主的人员担任等。鉴于部分地区要求专业分包合同只能由总承包单位与专业分包单位签署，而联合招标法一般对应三方协议的签署，故业主控制总包招标法在实践中更为通用和常见。

相较于指定分包，共同招标模式更强调总承包单位的参与权，在这种情况下，对专业分包单位的选择和管理离不开总承包单位的积极配合，因此可能会产生由于总承包单位配合不力而影响招标进程和工程进展，导致业主受制于人的风险。为最大限度地避免或减少上述风险，业主采取这种模式时应注意：

一方面，在总承包合同中，除了对共同招标模式的操作方式进行细化约定外，还应配套设置总承包单位的配合义务及违约责任，保障业主的决定权。

另一方面，在专业分包合同中，除了相应反映总承包合同中总承包单位的相关义务外，建议厘清各方责任界面，并保障业主对分包工程重要事项的掌控力度。

（三）业主采购材料设备时的范围和招投标问题

如前所述，IDC项目与传统基建的最大区别在于“IT类设备”的建设需求。为满足IDC的功能需要，IT类设备往往具有专业性强、技术指标高、造价高等特征，且可能占据IDC工程项目投资总额的“大头”，因此许多业主希望能够自行采购，以最大限度地匹配业务结构和商业目的，并达到控制造价的目标。那么，对于IDC工程中的所有材料设备，业主是否都可以自行采购（下称“甲供”）？允许甲供的材料设备是否需要通过招标方式程序来实施？这是业主在此类工程中常常遭遇和纠结的问题。

1、法律并未禁止甲供材料设备，但地方规范性文件可能对甲供的范围有所限制

首先，需要澄清的是，关于肢解发包的规定针对的是“施工”工程，即主要针对劳务而不包括施工所用的材料设备。其次，法律并未禁止甲供材料设备，实践中也广泛存在甲供方式。因此，同一建筑物内材料设备的安装仍应纳入总包的工程范围，但材料设备本身原则上可以由业主自行采购。

但是，甲供材料设备的范围可能受到地方政策的限制。如北京市禁止甲供“涉及施工质量的结构材料及重要的功能性材料、设备”[7]。因此，在IDC工程合约规划时，需要结合项目所在地的政府要求，确定可以甲供的材料设备范围。

此外，需要注意的是，部分材料设备的供应和安装联系非常紧密（例如，空调设备），即便法律法规层面并未禁止甲供，但此类专业设备可能只能由供应单位进行安装，此时，如果业主同时采购了安装施工，则可能被认定为单独发包了专业工程，需要结合该专业工程与IDC整体工程的关系分析是否构成肢解发包；而将安装工程纳入总包范围再由其进行分包，又不能保证选择到特定的供应单位。因此，此类材料设备的甲供可能在实务操作中遇到障碍，业主需要在具体项目中综合考虑。

2、允许甲供的材料设备是否应当招标需要具体分析

如果IDC工程中的材料设备采用甲供方式，根据《招标投标法》及其实施条例、《必须招标的工程项目规定》（国家发展和改革委员会令第16号，下称“16号令”），同时满足以下三个条件的，属于法定应当进行招标的材料设备：

第一，材料设备属于工程类货物，即《招标投标法实施条例》界定的“与工程建设有关的货物”[8]，申言之，需要同时满足两个要件：一是结构上“构成工程不可分割的组成部分”；二是功能上“为实现工程基本功能所必需”。

第二，材料设备所属的工程性质为国资性、外援性或公益性项目，即《招标投标法》第三条规定的“全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目”、“使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目”或“大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目”。具体工程性质的判断需要根据16号令及《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》（发改法规规〔2018〕843号，下称“843号文”）进一步分析。

第三，材料设备的采购金额达到招标规模标准，即16号令第五条规定的“单项合同估算价在200万元人民币以上”。

上述三项条件中，条件三属于定量分析，比较容易判断；而条件一、条件二均存在一定解释空间，需结合具体项目情况进行判断。

关于条件一，由于什么是“不可分割”、什么是“基本功能”，并没有法定的标准，实践中有时难以判断。根据《招标投标法实施条例释义》，是否属于工程类货物，可以考虑从设计施工上进行分析，即“需要与工程同步整体设计施工的货物属于与工程建设有关的货物，可以与工程分别设计、施工或者不需要设计、施工的货物属于与工程建设无关的货物”。[9]实务操作中，我们一般会结合不同行业、不同地区、不同工程项目设计施工的具体情况，并征询项目所在地主管部门的意见，来分析并确定“工程类”与“非工程类”货物。

关于条件二，如IDC项目使用的资金性质为国资、外援性资金，则相对容易判断，但无论是法规层面，还是实操层面，对“大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目”这类项目的判断均有较大争议。很长一段时间，受《工程建设项目招标范围和规模标准规定》（国家发展计划委员会第3号令，下称“3号令”，现已废止）调整，“公用事业项目”和“基础设施项目”合在一起，几乎涵盖了全部的工程项目，饱受社会投资项目建设主体的诟病。随着16号令、843号文的出台和3号令的废止，曾经包罗万象的“公用事业项目”和“基础设施项目”已大幅缩小。但基于IDC项目“新基建”的定位，其是否会被归入843号文“电信枢纽、通信信息网络等通信基础设施项目”范畴，进而被纳入招标监管范围，需要结合项目功能、用途、影响群体等具体分析，行业主体可以结合立项批复文件的要求进一步判断。

基于上述分析，就IDC工程而言，其中的材料设备在甲供时是否需要招标，关键在于厘清：有关材料设备是否属于工程类货物。其中，比较容易引起争议的是——智能化系统设备和IT类设备。

IDC智能化系统涵盖总控中心、环境和设备监控系统、安全防范系统、火灾自动报警系统、数据中心基础设施管理系统等智能化系统等，由于智能化系统存在一定的虚拟性特征，而且从形态上看与主体建筑若即若离，容易引发其不属于实体工程的误解。但是，根据《建筑工程施工质量验收统一标准》，智能建筑属于单位工程组成部分；原建设部办公厅《关于建筑智能化工程招标有关问题的复函》（建办市函[2003]212号）亦强调，“建筑智能化工程是建筑工程中不可分割的一部分，与建筑工程是密不可分的”。因此，为实现智能化系统的功能，需要与其同步设计和施工的材料设备应属于工程类货物，例如，环境和设备监控系统包括智能采集设备、功能接口模块（UPS监控接口模块、电池监控接口模块、漏水传感器接口模块）、传输线路及辅材（如信号线、配管）和末端设备（温湿度传感器、电流传感器、漏水绳、氢气传感器）等。该等材料设备如果采用甲供方式，达到招标规模标准的，实际上应当按照《招标投标法》进行招标。

另外一类典型的甲供设备是IT类设备，其是否属于工程类货物，需要结合相关材料设备在结构和功能上与IDC工程的紧密程度具体分析，且可能存在较大的解释空间。例如，对于与建筑物关联紧密且为实现IDC功能不可或缺的IT类设备，例如机柜（架），包括柜体、柜体底座、功能接口模块（UPS监控接口模块、电池监控接口模块、漏水传感器接口模块等）、传输线路及辅材（如基础接地线、配线）和末端设备（配电列头柜、专用配电母线）等，此类设备要完成安装，可能在某种程度上需要与建筑主体及其构筑物相结合，还涉及到综合布线系统、智能化系统、空气调节与供配电等多个环节，其被认定为属于工程类货物的可能性较大；而对于可以和IDC工程分开独立设计和安装的设备，如部分服务器、存储器等电子信息设备，是否不属于工程类货物而不受《招标投标法》规制，则需要紧扣是否“需要与工程同步整体设计施工”这一特性具体分析，并结合项目所在地主管部门的意见进一步核实确认。

此外，需要说明的是，由于国家发展和改革委员会已于2019年末开展对《招标投标法（修订草案公开征求意见稿）》的意见征求，又在今年4月形成了《必须招标的工程建设项目规定（修订征求意见稿）》，拟在将16号令和843号文合并的基础上，对必须招标的工程建设项目范围作出进一步明确。有关规定和政策导向是否会因“新基建”的推广而受到影响，需要市场主体给予进一步关注。

鉴于我国招标投标领域的法律法规或将迎来重大变革，本文涉及的相关问题届时也需要结合法律法规的修订进一步分析，我们将持续关注有关立法动态，为行业主体进行合约规划和发包模式设计提供合规层面的建议。

下篇预告

以上为《新基建主题系列——IDC工程建设的“危”与“机”》中篇的内容。下篇将论及IDC工程交易设计模式下的风险防范，以及代建模式输入的创新机制，敬请期待。

[注] 

[1] 《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》（建市[2014]118号）第2条规定：“本办法所称建筑工程，是指房屋建筑和市政基础设施工程。”第五条规定：“存在下列情形之一的，属于违法发包：……（五）业主单位将一个单位工程的施工分解成若干部分发包给不同的施工总承包或专业承包单位的；……”

[2] 《建设工程分类标准》（GB/T50841-2013）规定：“2.0.6单位工程 具备独立施工条件并能形成独立使用功能的建筑物及构筑物，是单项工程的组成部分，可分为多个分部工程。2.0.7分部工程 按工程的部位、结构形式的不同等划分的工程，是单位工程的组成部分，可分为多个分项工程。” 

《建筑工程施工质量验收统一标准》（GB50300-2013）规定：“4.0.2：单位工程应按下列原则划分：1具备独立施工条件并能形成独立使用功能的建筑物或构筑物为一个单位工程；2对于规模较大的单位工程，可将其能形成独立使用功能的部分划分为一个子单位工程。”

[3] 《建筑工程施工质量验收统一标准》附录B“建筑工程的分部工程、分项工程划分”所列的十大分部工程，包括地基与基础、主体结构、建筑装饰装修、屋面、建筑给水排水及供暖、通风与空调、建筑电气、智能建筑、建筑节能、电梯。

[4] 据了解，目前深圳市部分区域在实操层面仍允许业主方将基坑、土方和桩基础等前期工程提前发包。在2018年出台的《深圳市社会投资建设项目报建登记实施办法》（深圳市人民政府令第311号）第24条规定，“凡确定施工单位、监理单位及采取保证工程质量安全措施，取得基坑支护、土石方工程施工图审查合格证及用地规划许可证的，住房建设部门合并办理施工许可（专项）及质量安全监督登记手续后即可开工。凡确定施工单位、监理单位及采取保证工程质量安全措施，取得桩基础施工图审查合格证及桩基础报建证明书，住房建设部门合并办理施工许可（专项）及质量安全监督登记手续后即可开工。”

[5] 目前，部分地区目前仍然要求或变相要求招标文件（其中包含施工合同文本）备案。

[6] 实践中，有地方政府规章允许业主直接作为暂估价的招标主体，例如，《上海市建设工程招标投标管理办法》（2017年1月9日市政府令第50号）第二十一条规定，“建设单位、总承包单位或者建设单位与总承包单位的联合体均可作为暂估价工程的招标人。建设单位在总承包招标文件中，应当明确暂估价工程的招标主体以及双方的权利义务。”这使得业主单独招标确定专业分包单位在操作层面成为可能，但仍可能存在构成指定分包的争议，如果业主直接与确定的暂估价专业单位签订合同，还可能存在肢解发包的法律风险。

[7] 北京市住房和城乡建设委员会《关于进一步规范北京市房屋建筑和市政基础设施工程施工发包承包活动的通知》（京建发[2011]130号）规定：“涉及施工质量的结构材料及重要的功能性材料、设备，应当由施工单位采购。”

[8] 《中华人民共和国招标投标法实施条例》第二条规定，“与工程建设有关的货物，是指构成工程不可分割的组成部分，且为实现工程基本功能所必需的设备、材料等”。

[9] 参见国家发展和改革委员会法规司、国务院法制办公室财金司、监察部执法监察司编著：《中华人民共和国招标投标法实施条例释义》，中国计划出版社2012年6月出版。

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张炯  律师

北京办公室  合伙人

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张文靖  律师

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张丽娜  律师    

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颜佳欣    

北京办公室  房地产和基础设施部

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