《施工合同司法解释二》尘埃落定，工程风险管理路向何方（下）

Original 张炯张文靖孙傲中伦视界 2022-07-31

2019年1月3日，最高院正式公布《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（二）》（法释〔2018〕20号）（下称“《解释二》”）。距离2004年10月颁布的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（下称“《解释一》”），《解释二》已相隔超过十四年。在此期间，社会环境变化巨大，《解释一》在面对大量复杂的工程争议时，已渐显捉襟见肘。而为尽可能统一裁判尺度，在《解释二》出台之前，各省高院相继出台了关于施工合同的审理意见，而最高院也通过审判会议纪要的方式对工程领域的焦点问题予以回应。

经过梳理和比较，我们发现：就《解释二》的部分内容，实际是将此前分散在各地高院审理意见及司法案例中的、裁判实践中已基本达成一致的共识，上升司法解释的层面，此为“不变”；但是，对于《解释二》其他内容，既有对旷日持久争议的“定纷止争”，也有对此前常识的“颠覆性修改”，是为“变”。因此，在《解释二》出台之后，如果业主和承包商不能注意到其中的“变”与“不变”，并相应调整工程管理思路和合约安排，则很可能会出现风险分配事与愿违、商业目的无法实现的情形。

本文旨在：（1）通过与此前法律法规及各省司法意见的对比，帮助读者梳理来龙去脉，识别《解释二》中的“守旧”与“革新”，理清“变”与“不变”；（2）提示广大业主、承包商注意，在新的法律环境下，工程纠纷和管理实践中可能面临的新的风险及应对之道。

在上篇《<施工合同司法解释二>尘埃落定工程风险管理路向何方（上）》中，我们解读了《解释二》前十一条（涉及实质性内容不一致、合同无效、质量、工期等问题，详见文末链接），而本篇将会对后十五条（包括建设工程鉴定、优先受偿权、实际施工人等内容）予以剖析。

一、建设工程鉴定

（一）诉前共同委托咨询的效力（第十二、十三条）

原规定

《解释二》

《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》（京高法发[2012]245号）（下称“《北京高院解答》”）　

7、当事人在诉讼前已就工程价款的结算达成协议，一方要求重新结算的，如何处理？

当事人在诉讼前已就工程价款的结算达成协议，一方在诉讼中要求重新结算的，不予支持，但结算协议被法院或仲裁机构认定为无效或撤销的除外。

建设工程施工合同无效，但工程经竣工验收合格，当事人一方以施工合同无效为由要求确认结算协议无效的，不予支持。

24、当事人就工程款结算达成一致后又主张索赔的，如何处理？

结算协议生效后，承包人依据协议要求支付工程款，发包人以因承包人原因导致工程存在质量问题或逾期竣工为由，要求拒付、减付工程款或赔偿损失的，不予支持，但结算协议另有约定的除外。当事人签订结算协议不影响承包人依据约定或法律、行政法规规定承担质量保修责任。

结算协议生效后，承包人以因发包人原因导致工程延期为由，要求赔偿停工、窝工等损失的，不予支持，但结算协议另有约定的除外。

《四川省高级人民法院审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》（川高法民一（2015）3号）（下称“《四川高院解答》”）

22.当事人诉前达成的结算协议如何处理？

当事人在诉讼前已就工程价款的结算达成协议，一方在诉讼中要求重新结算的，不予支持，但结算协议被人民法院或仲裁机构认定为无效或撤销的除外。

《重庆市高级人民法院关于建设工程造价鉴定若干问题的解答》（渝高法〔2016〕260号）　（下称“《重庆高院解答》

2．当事人已经办理结算，又申请通过鉴定方式确定建设工程造价的，如何处理？

当事人已经办理结算，形成结算文件，又申请通过鉴定方式确定建设工程造价的，人民法院不予准许。但有证据证明双方达成的结算文件无效、被依法撤销的除外。

第十二条 当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。

《北京高院解答》

33、当事人在诉前共同委托鉴定的效力如何认定？

当事人诉前已经共同选定具有相应资质的鉴定机构对建设工程作出了相应的鉴定结论，诉讼中一方当事人要求重新鉴定的，一般不予准许，但有证据证明该鉴定结论具有《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第一款规定情形除外。

《重庆高院解答》

8．双方当事人在诉前共同委托建设工程造价中介机构作出了咨询意见，一方当事人在诉讼中请求进行司法鉴定的，如何处理？

双方当事人在诉前共同委托建设工程造价中介机构作出了咨询意见，经质证后，人民法院认为该咨询意见客观、真实、鉴定程序合法的，应当予以采信。一方当事人在诉讼中请求进行司法鉴定的，人民法院一般不予准许。但有证据证明存在当事人与建设工程造价中介机构恶意串通，损害对方当事人利益、鉴定事项与待证事实不具有关联性等情形，该咨询意见确不应被采信的，人民法院应当根据举证规则确定由承担举证证明责任的一方当事人申请司法鉴定。

一方当事人认为双方共同委托建设工程造价中介机构作出的咨询意见存在算术性错误、个别鉴定资料采信不当等瑕疵而申请进行司法鉴定，人民法院经审查后认为该咨询意见可以补正的，可根据具体情况予以补正。难以补正的，应当对该当事人提起的司法鉴定申请予以准许。

《河北高院意见》

23．当事人诉前共同委托具有鉴定资质的鉴定机构对涉案工程的工程造价作出鉴定结论，诉讼中一方当事人要求重新鉴定的，人民法院一般不予准许，但有证据推翻该鉴定结论的除外。承包方提出结算申请后，发包人单方委托鉴定，后承包方以发包人委托鉴定结论为依据起诉要求支付工程款的，按诉前共同委托鉴定处理。

第十三条 当事人在诉讼前共同委托有关机构、人员对建设工程造价出具咨询意见，诉讼中一方当事人不认可该咨询意见申请鉴定的，人民法院应予准许，但双方当事人明确表示受该咨询意见约束的除外。

变

（1）当事人自行委托的鉴定不具备司法鉴定效力

关于当事人自行委托鉴定机构出具意见的性质及效力，此前观点不一。一种观点是将其定性为“鉴定结论”或“鉴定意见”，如《北京高院解答》、《河北高院意见》及《解释二》征求意见稿，其依据可能是《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（法释[2001]33号）（下称“《证据规定》”）第二十八条（即“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许”）。在该条规定中，即使是一方当事人委托鉴定机构出具的意见，也被称为鉴定结论。按此推演，相比单方委托，双方共同委托鉴定机构出具鉴定结论的效力自然更强，以至于和法院委托鉴定的效力基本相同，除非符合《证据规定》第二十七条规定的可以重新鉴定的情形，法院不再支持重新鉴定。

另一种观点则将其定性为“咨询意见”，如《重庆高院解答》。若采用此解释，则如果当事人能证明其错误，则可将其推翻。

《解释二》支持了后一种观点，并进一步弱化当事人自行委托鉴定机构出具意见的效力。从法律沿革来看，《证据规定》出台时间较早，而在之后修订的《民事诉讼法》、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》中，凡提到鉴定，均仅指法院委托的鉴定，即司法鉴定。根据《司法鉴定程序通则》第二条，司法鉴定是指在诉讼活动中鉴定人运用科学技术或者专门知识对诉讼涉及的专门性问题进行鉴别和判断并提供鉴定意见的活动。因此，即使是双方当事人共同委托鉴定机构出具的意见，并不具备司法鉴定中鉴定机构所出具意见的效力，其效力仅相当于当事人共同委托专家出具的咨询意见。根据《解释二》第十三条，除非“双方当事人明确表示受该咨询意见约束”，咨询意见不会影响当事人申请鉴定。

但是，《解释二》第十三条仅针对造价鉴定，对于当事人自行委托的质量鉴定及其他鉴定，是否也应采取同样原则，还有待司法实践进一步验证。

（2）“明确表示受该咨询意见约束”是否包括“事前明确表示”，有待观察

关于“明确表示受该咨询意见约束”的含义，可以做两种理解：第一种理解是仅限于“事后明确表示”，仅指当造价咨询机构出具咨询意见后，双方明确表示受该意见约束；第二种理解是，除“事后明确表示”外，“事前明确表示”也属于《解释二》规定的情形，即在委托造价咨询机构时，双方即明确表示将受其咨询意见的约束。前一种理解侧重于对实质公平的保障，而后一种理解则更尊重当事人的意思自治，究竟最高院在该问题上更偏向哪一种价值，需拭目以待。

不变

关于达成结算协议不予造价鉴定的规定，《解释二》第十二条与此前司法实践基本一致。但结合《北京高院解答》和《四川高院解答》，在具体适用该条时，以下情形仍可能突破不予鉴定的规定：（1）结算协议存在无效或可撤销情形；

（2）结算协议中明确约定发包人后续仍可就工期、质量问题进行扣款。

（二）诉讼过程中的鉴定程序（第十四、十五、十六条）

原规定

《解释二》

《江苏省高级人民法院民一庭建设工程施工合同纠纷案件司法鉴定操作规程》（2015年12月21日）（下称“《江苏高院鉴定规程》”）

第二条人民法院向当事人释明应当通过申请鉴定的方式进行举证，当事人未在人民法院指定的期限内提出鉴定申请，后又向人民法院申请鉴定，人民法院可以准许，并依照《民事诉讼法》第一百一十五条第一款、《民诉法解释》第一百零二条的规定对当事人予以训诫、罚款。

当事人在一审中经人民法院释明后未提出鉴定申请，在二审中对同一事项申请鉴定，鉴定对案件处理有实质性影响的，一般应当要求当事人按鉴定费标准交纳保证金，并将案件发回原审法院委托鉴定。案件发回后当事人在重审中又不申请鉴定的，人民法院可以根据案件审理的需要依职权委托鉴定，鉴定费从保证金中扣除。

《北京高院解答》

32、当事人申请对工程造价进行鉴定的，如何处理？

当事人对工程价款存在争议，既未达成结算协议，也无法采取其他方式确定工程款的，法院可以根据当事人的申请委托有司法鉴定资质的工程造价鉴定机构对工程造价进行鉴定；当事人双方均不申请鉴定的，法院应当予以释明，经释明后对鉴定事项负有举证责任的一方仍不申请鉴定的，应承担举证不能的不利后果。

鉴定过程中，一方当事人无正当理由在规定期限内拒绝提交鉴定材料或拒不配合，导致鉴定无法进行，经法院释明不利后果后其仍拒绝提交或拒不配合的，应承担举证不能的不利后果。

《重庆高院解答》

6．当事人未申请进行建设工程造价鉴定，但人民法院认为需要进行鉴定的，应当如何处理？

在案件审理过程中，当事人未申请进行建设工程造价鉴定，但人民法院认为根据当事人举示的证据不能自行确定建设工程造价，确需进行建设工程造价鉴定的，应当根据举证规则向承担举证证明责任的一方当事人履行释明义务，告知其提出鉴定申请。

承担举证证明责任的一方当事人经释明后拒不申请鉴定的，人民法院可以根据举证规则，由承担举证证明责任的一方当事人承担不利后果。

9．一审中未进行建设工程造价鉴定，当事人在二审中又申请进行鉴定的，应当如何处理？

当事人在一审中申请建设工程造价鉴定，一审法院应当予以准许而未准许，或者一审法院应当向当事人释明申请建设工程造价鉴定而未释明，当事人在二审中又申请建设工程造价鉴定的，二审法院原则上应当发回一审法院重审，由一审法院进行鉴定。

经一审法院释明后当事人拒不申请鉴定，或者当事人拒不选择鉴定机构、拒不交纳鉴定费用、拒不提交完整的鉴定资料等，导致一审法院未能进行建设工程造价鉴定，当事人在二审中又申请鉴定，二审法院认为应当进行建设工程造价鉴定的，原则上应当在二审中进行鉴定，但应当参照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零一条、第一百零二条规定的逾期举证的相关规则予以处理。

第十四条 当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议，人民法院认为需要鉴定的，应当向负有举证责任的当事人释明。当事人经释明未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料的，应当承担举证不能的法律后果。

一审诉讼中负有举证责任的当事人未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料，二审诉讼中申请鉴定，人民法院认为确有必要的，应当依照民事诉讼法第一百七十条第一款第三项的规定处理。

《河北高院意见》

25．当事人对施工合同效力、结算依据、签证文件的真实性及效力等问题存在争议的，应由人民法院进行审查并确认是否作为结算依据。

人民法院准许当事人对工程价款进行鉴定的申请后，应当根据当事人申请及查明案件事实的需要，确定委托鉴定的事项及范围，并组织双方当事人对争议的鉴定材料进行质证，确定鉴定依据。

《江苏高院鉴定规程》

第十三条　人民法院应当在鉴定资料移交鉴定机构前组织当事人进行逐项质证，经质证认可或经人民法院予以认定的资料可以移交鉴定机构使用。

受鉴项目资料较多的，人民法院可以先行委托鉴定机构对双方当事人提交的资料进行核对，确定无争议的资料和有争议的资料后，由人民法院组织双方当事人对核对结果进行书面确认。对于有争议的资料，人民法院应当组织当事人进行逐项质证。

《重庆高院解答》

17．当事人将鉴定资料直接提交给鉴定人的，如何处理？

当事人应当将鉴定资料提交给人民法院，由人民法院组织质证后提交给鉴定人，而不得直接提交给鉴定人。

当事人直接将鉴定资料提交给鉴定人的，鉴定人应当告知当事人将鉴定资料提交给人民法院或者将鉴定资料转交给人民法院。未经人民法院组织质证，鉴定人直接根据当事人提交的鉴定资料作出鉴定意见的，人民法院应当对该鉴定意见不予采信，并重新进行鉴定或者对相关鉴定资料质证后由鉴定人重新出具鉴定意见。

18．建设工程造价鉴定过程中，鉴定资料如何进行认定？

人民法院收到当事人提交的鉴定资料后，应当组织当事人进行质证。当事人提交的鉴定资料繁多、杂乱，人民法院认为确有必要的，可以委托鉴定人对鉴定资料予以整理后再进行质证。

质证时，当事人应当围绕鉴定资料的真实性、合法性以及与鉴定事项的关联性陈述意见。鉴定人可以参加质证程序。经人民法院允许后，鉴定人可以就鉴定的相关问题向当事人发问。

质证后，人民法院应当结合当事人发表的质证意见对当事人提交的资料能否作为鉴定资料作出认定，并将当事人无异议或者人民法院认为应当作为鉴定依据的鉴定资料移交给鉴定人。人民法院对当事人提交的资料能否被采信暂时难以认定，需要在庭审后结合其他证据一并作出认定的，可以将存在争议的鉴定资料提交给鉴定人，由鉴定人就存在争议的鉴定资料所涉及的工程造价予以单列。

24．鉴定意见作出后，人民法院应当如何组织对鉴定意见进行质证？

鉴定意见应当经当事人质证后才能作为认定待证事实的根据。质证时，当事人应当对鉴定意见与鉴定事项是否相符、计价原则和计价方式是否科学、鉴定依据是否合法、鉴定意见是否存在错漏等发表质证意见。

当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，人民法院应当通知鉴定人出庭作证。鉴定人出庭作证的，经人民法院准许，当事人可以就鉴定意见向鉴定人发问。

第十五条 人民法院准许当事人的鉴定申请后，应当根据当事人申请及查明案件事实的需要，确定委托鉴定的事项、范围、鉴定期限等，并组织双方当事人对争议的鉴定材料进行质证。

第十六条 人民法院应当组织当事人对鉴定意见进行质证。鉴定人将当事人有争议且未经质证的材料作为鉴定依据的，人民法院应当组织当事人就该部分材料进行质证。经质证认为不能作为鉴定依据的，根据该材料作出的鉴定意见不得作为认定案件事实的依据。

变

（1）加强鉴定过程中的质证环节，防范以鉴代审

有法谚曰：“鉴定人是事实的法官”。《民事诉讼法》第七十六条规定：“当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定……”工程鉴定的目的是为了查明事实的专门性问题，而事实源于证据，鉴定材料也应属于证据，未经质证，不应用于鉴定。否则，便相当于鉴定机构代替法院认可了证据的“三性”，构成“以鉴代审”。

但是，因为鉴定材料数量众多、专业性强，法官时因“望而生畏”或“怕麻烦”而甩手给鉴定机构，导致“以鉴代审”的情形并不鲜见。

就此，《解释二》第十五条从正反两方面加强了鉴定质证环节：（1）在鉴定开始时，对于有争议的鉴定材料，法院应当组织质证；（2）在鉴定意见作出后，如果发现鉴定机构将当事人有争议且未经质证的材料作为鉴定依据的，法院应当组织就该部分材料进行质证；（3）经质证认为不能作为鉴定依据的鉴定材料，根据该材料作出的鉴定意见不得作为认定案件事实的依据。《解释二》之所以要从反面强调，可能是为了防范以下情形：实践中，鉴定机构在鉴定过程中为查明事实，有时会要求一方当事人补充鉴定材料，而这部分资料可能未提交给法院，但最终却作为鉴定意见的依据。

对业主和承包商而言，如果进入到鉴定环节，无论是提供初始鉴定资料，还是在鉴定过程中补充资料，都应先提交给法院，由法院转交给鉴定机构和对方当事人，如果对方当事人有争议的，由法院组织质证。而在鉴定意见作出后，当事人也应充分关注该鉴定意见所附鉴定材料中是否有双方存在争议、但未经质证的材料。

（2）将“鉴定期限”纳入法院先行确定范围，有助于缩短诉讼周期

因为鉴定期限不计入审限，导致工程鉴定经常耗时很长，成为工程诉讼久而不决的最主要原因。而相比各地司法意见，《解释二》特别要求法院在鉴定开始之前，需要先确定“鉴定期限”，以控制诉讼的整体周期。

（3）《解释二》憾未提及工期责任鉴定，但其仍应是工程鉴定的重要内容

关于工程鉴定内容，《解释二》第十四条仅列举“工程造价、质量、修复费用”，而未提及“工期”，可能是考虑当前国内具备工期责任鉴定专业能力的机构较为匮乏。但从，从国际工程实践及部分仲裁机构的试水来看，工期责任鉴定未来很可能同样成为工程鉴定的重要内容。遗憾的是，《解释二》并未将其明确列为鉴定事项之一。

不变

关于法官的释明义务及对二审诉讼中当事人申请鉴定的处理等内容，《解释二》与此前司法实践基本一致。但是，关于一二审鉴定的关系，虽然一审不提出鉴定不代表绝对丧失在二审中提出鉴定的权利，但仍然有以下风险：

（1）在二审中，只有法院认为确有必要，即《民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定的“基本事实不清的”情形时，法院才会支持鉴定，且难度要远大于法院在一审中支持鉴定。

（2）参考《江苏高院鉴定规程》和《重庆高院解答》，即使法院在二审中支持鉴定，但仍可能会根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百零一条和一百零二条，认为一审未申请鉴定的当事人构成逾期举证，予以训诫、罚款，或要求其向另一方赔偿因逾期提供证据致使其增加的交通、住宿、就餐、误工、证人出庭作证等必要费用。

因此，如有必要，负有举证责任的当事人仍应争取在一审过程中申请鉴定。

二、建设工程价款的优先受偿权

（一） 优先受偿权的权利主体（第十七、十八条）

原规定

《解释二》

《合同法》

第二百八十六条发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。

第十七条 与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。

《最高人民法院关于装修装饰工程款是否享有合同法第二百八十六条规定的优先受偿权的函复》（[2004]民一他字第14号）

装修装饰工程属于建设工程，可以适用《中华人民共和国合同法》第二百八十六条关于优先受偿权的规定，但装修装饰工程的发包人不是该建筑的所有权人或者承包人与该建筑物的所有权人之间没有合同关系的除外。享有优先权的承包人只能在建筑物因装修装饰而增加价值的范围内优先受偿。

第十八条 装饰装修工程的承包人，请求装饰装修工程价款就该装饰装修工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持，但装饰装修工程的发包人不是该建筑物的所有权人的除外。

变

装饰装修工程的发包人为建筑物的所有权人，是承包人主张优先受偿权的前提

根据《最高人民法院关于装修装饰工程款是否享有合同法第二百八十六条规定的优先受偿权的函复》（[2004]民一他字第14号），只要发包人是该建筑的所有权人或与所有权人之间有合同关系，装饰装修工程的承包人就可以主张优先受偿权。

但是，根据《解释二》第十八条，只有当工程发包人为建筑物的所有权人时，承包人才可以主张优先受偿权。实践中，诸多装修工程的发包人实际为建筑物的承租人，而装饰装修工程的价值与建筑物的价值不可同日而语，不宜单独就装修工程折价拍卖，因此《解释二》不支持承包人在该种情形下主张优先受偿权更具合理性。

不变

关于优先受偿权的主体应与发包人存在直接合同关系，《解释二》与此前司法实践基本一致。

（二）优先受偿权的适用条件（第十九、二十条）

原规定

《解释二》

《河北高院意见》

33．建设工程施工合同无效、但建设工程质量合格，承包人主张建设工程价款就该工程折价或拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予以支持；分包人或实际施工人在总包人或非法转包人怠于主张工程价款时，主张建设工程价款就该工程折价或拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。

《江苏高院解答》

15、建设工程施工合同无效，承包人是否享有建设工程价款优先受偿权？

建设工程价款优先受偿权不受建设工程施工合同效力的影响。建设工程施工合同无效，承包人仍然享有建设工程价款优先受偿权。

《四川高院解答》

37．如何确定享有优先受偿权的主体？

建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，或者未经竣工验收但已经实际使用，实际施工人请求其工程价款就承建的建设工程折价或拍卖的价款优先受偿的，应予支持。

第十九条 建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。

第二十条 未竣工的建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就其承建工程部分折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。

变

工程未竣工但质量合格，承包人仍可行使优先受偿权

根据《解释二》第二十条，工程未竣工但质量合格的，承包人可就其承建工程主张优先受偿权。该规定进一步明确扩大了可以行使优先受偿权的工程的范围，对承包人有利。

不变

合同无效但工程质量合格，承包人仍可行使优先受偿权

根据《解释二》第十九条及最高院发布的解读，只要工程质量合格，合同有效并非承包人行使优先受偿权的前提条件，合同无效但工程质量合格的，承包人仍可以行使优先受偿权。在该问题上，《解释二》与此前司法实践基本一致。

（三）优先受偿权的担保范围（第二十一条）

原规定

《解释二》

《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》(法释[2002]16号)（下称“《最高院优先受偿权批复》”）

　三、建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。

《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》（下称“《江苏高院解答》”）

17、工程款利息是否属于建设工程价款优先受偿权的范围？

承包人主张将工程款利息纳入建设工程价款优先受偿权范围的，不予支持。

《河北高院意见》

34．承包人享有的优先受偿权的建设工程价款范围是指承包人完成的工作成果所产生的费用，包括直接费、间接费、利润、税金及工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括因发包人违约所产生的损失。

利息属于工程价款的法定擎息，承包人主张未付工程价款利息属于工程价款属于优先受偿权范围的，应予支持。

土地使用权不属于优先受偿权的客体，承包人请求对建设工程占用范围内的土地使用权的价值享有优先受偿权的，不予支持。

《四川高院解答》

38．如何界定优先受偿权的范围？

建设工程经验收合格，工程的直接成本、间接成本、利润和税金属于优先受偿范围。

承包人、实际施工人支付的履约保证金、工程质量保证金、发包人应当支付的违约金等不属于优先受偿范围。

承包人、实际施工人请求确认对建设工程占用范围内的土地使用权享有优先受偿权的，不予支持。

第二十一条 承包人建设工程价款优先受偿的范围依照国务院有关行政主管部门关于建设工程价款范围的规定确定。

承包人就逾期支付建设工程价款的利息、违约金、损害赔偿金等主张优先受偿的，人民法院不予支持。

变

优先受偿权担保范围涵盖全部建安费用，但不包括利息

关于优先受偿权的担保范围，《最高院优先受偿权批复》仅包括承包人实际支付的工作人员报酬、材料款等费用。但是，《解释二》规定“依照国务院有关行政主管部门关于建设工程价款范围的规定”确定。而根据住房城乡建设部、财政部《建筑安装工程费用项目组成》（建标〔2013〕44号），工程价款不仅包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬和材料款，还包括施工机具使用费、企业管理费、利润、规费和税金等，大幅扩大了优先受偿权的受偿范围。

而针对利息是否属于优先受偿权的范围，此前有两种观点：一种观点认为利息是承包人因发包人违约而受到的损失，不应优先受偿，如《江苏高院解答》第17条；另一种观点则主张利息是工程款的法定孳息，与工程款本为一体，应当优先受偿，如《河北高院意见》第34条。《解释二》最终采纳了前一种观点，未将利息纳入优先受偿范围。

不变

关于优先受偿权范围不包括违约金、损害赔偿金，《解释二》与此前司法实践基本一致。

（四） 优先受偿权的行使期限（第二十二条）

原规定

《解释二》

《最高院优先受偿权批复》

四、建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。

最高人民法院办公厅《全国民事审判工作会议纪要》（法办(2011)442号）（下称“《最高院2011年审判纪要》”）

四、关于建设工程合同纠纷案件

（二）关于建设工程价款优先受偿权问题

非因承包人的原因，建设工程未能在约定期间内竣工，承包人依据合同法第二百八十六条规定享有的优先受偿权不受影响。承包人请求行使优先受偿权的期限，自建设工程实际竣工之日起计算；如果建设工程合同由于发包人的原因解除或终止履行，承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限自合同解除或终止履行之日起计算。

《河北高院意见》

35．建设工程承包人行使优先受偿权的期限为六个月，具体起算时间按照以下方式确定:⑴工程已竣工的，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起算，上述日期不一致的，以在后日期作为起算点，但合同约定的付款期限尚未届满的，以合同约定的付款期限届满之日作为起算点；⑵工程尚未竣工而合同解除、终止履行的，以合同实际解除、终止之日作为起算点；⑶发包人主张以《最高人民法院建设工程案件司法解释》第十四条第㈡、㈢项作为承包人行使优先受偿权起算点的，不予支持。

第二十二条 承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。

变

自 “发包人应当给付建设工程价款之日”，优先受偿权期限起算

关于优先受偿权期限起算时间，《最高院优先受偿权批复》规定从实际竣工或约定竣工之日起算，而《最高院2011年审判纪要》对未按期竣工、合同解除终止的情形作了进一步细化。

《解释二》将优先受偿权期限起算时间修改为“发包人应当给付建设工程价款之日”。但是，考虑到进度款、结算款、质保金等工程价款的支付时间均不相同，优先受偿权期限是否也应分别起算？如果一项工程中既存在拖欠的进度款又存在拖欠的结算款，优先受偿权期限以哪个应付时间为准，还是可以分别计算？甚至于承包人能否仅就质保金行使优先受偿权？目前的司法解释留下了较大空间，有待于进一步观察。而对业主来说，可能要重视合同中应付款项的结算时间，其后果不但与延期利息相关，还直接关系到建设工程优先受偿权的起算时间。

不变

关于优先受偿权的期限为六个月，《解释二》延续了此前的规定。

（五）优先受偿权放弃的效力（第二十三条）

原规定

《解释二》

《江苏高院解答》

19、承包人放弃建设工程价款优先受偿权的效力如何认定？

法律并未禁止承包人放弃建设工程价款优先受偿权。承包人自愿放弃建设工程价款优先受偿权的，只涉及承包人自身利益的，该放弃行为有效。但该放弃行为损害实际施工人等第三人利益的，对该第三人不产生效力。

第二十三条 发包人与承包人约定放弃或者限制建设工程价款优先受偿权，损害建筑工人利益，发包人根据该约定主张承包人不享有建设工程价款优先受偿权的，人民法院不予支持。

变

优先受偿权并非不能放弃，但不能损害建筑工人利益

关于承包人放弃建设工程价款优先受偿权的效力，《解释二》未一概而论，而是视其是否会损害建筑工人利益，而作不同处理。如果未损害建筑工人利益，则放弃有效。其法理基础在于：如果仅就承包人和业主而言，权利人（承包人）自然有权放弃，且放弃有效；但因为优先受偿权制度是为了保护第三人（建筑工人）利益，则承包人的放弃不应损害建筑工人的利益，否则在建筑工人利益受损的范围内，优先受偿权放弃无效。

而业主和承包人可得到的启示是：一方面，优先受偿权并非不能放弃；另一方面，如要使此类放弃有效，业主应加强对农民工账户、分包账户的监管，督促承包人按期足额向建筑工人付款，否则可能导致优先受偿权放弃无效的后果。

三、实际施工人权利的保护（第二十四、二十五条）

原规定

《解释二》

《解释一》

第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。

实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。

《最高院2011年审判纪要》

四、关于建设工程合同纠纷案件

（三）关于实际施工人的权利行使对象问题

对实际施工人向与其没有合同关系的转包人、分包人、总承包人、发包人提起的诉讼，要严格依照法律、司法解释的规定进行审查；不能随意扩大《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的适用范围，并且要严格根据相关司法解释规定明确发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。

第二十四条 实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。

《合同法》

第七十三条因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。

代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。

第二十五条 实际施工人根据合同法第七十三条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权，对其造成损害为由，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持。

变

关于实际施工人的权利主张方式，《解释二》提供了两条可选路径：一条是延续《解释一》的思路，突破合同相对性，直接向发包人主张；另一条是通过提起代位权诉讼的方式。

就第一条路径，《解释二》相比《解释一》的修改是，法院必须追加转包人或者违法分包人作为第三人，并且判决发包人承担责任的前提，是查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额。如此修改的原因在于，如果不将转包人或者违法分包人拉入诉讼，承包人难以证明、法院也不易查明发包人欠付工程款的金额，从而使实际施工人的该项权利在实践中难以行使。

而就第二条路径，实际施工人在起诉时应依据《合同法》第七十三条及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（一）》第十一条至二十二条关于代位权的规定，相比第一条路径，在起诉条件、举证责任、法院是否需要追加转包人或者违法分包人为第三人等问题上均存在差异。

从《解释二》征求意见稿来看，虽然也设置了两条路径，但其目的都出于对突破合同相对性的严格限制乃至取消，至《解释二》正式发布，则出现了较为颠覆性的结果：不但突破合同相对性的机制继续保留，而且为实际施工人的权利实现提供了更多的路径选择和保障措施。保护农民工权益、维护社会稳定的价值取向在此有非常明显的体现。

四、生效时间（第二十六条）

原规定

《解释二》

第二十六条 本解释自2019年2月1日起施行。

本解释施行后尚未审结的一审、二审案件，适用本解释。

本解释施行前已经终审、施行后当事人申请再审或者按照审判监督程序决定再审的案件，不适用本解释。

最高人民法院以前发布的司法解释与本解释不一致的，不再适用。

本条规定《解释二》的生效时间为2019年2月1日，且适用于所有未审结的案件。

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