发行审核问答解读：关于处罚和同业竞争问题的变化

Original 熊川叶云婷中伦视界 2023-12-03

注册制已经进入了加速推行的阶段，根据目前市场以及审核的趋势，首发业务若干问题解答（以下简称“首发业务问答”）随之进行了新一轮的修订，同时随着创业板注册制相关规则的落地，创业板首次公开发行上市审核问答（以下简称“创业板审核问答”）也相应出台。结合实务中的情况，本文对其中的几个小问题进行了进一步的解读。

一、业务问答的变动情况及解析

（一）关于行政处罚

名称	问题	新条文
首发业务问答	问题 11、《证券法》（2005年修订）将近3年无重大违法行为作为公开发行新股的条件之一。对发行人及其控股股东、实际控制人的合规性，发行人和中介机构应如何把握？	新增：如被处罚主体为发行人收购而来，且相关处罚于发行人收购完成之前执行完毕，原则上不视为发行人存在相关情形。但发行人主营业务收入和净利润主要来源于被处罚主体或违法行为社会影响恶劣的除外。
创业板审核问答	15.对发行条件中“其他涉及国家安全、公共安全、生态安全、生产安全、公众健康安全等领域的重大违法行为”，应当如何理解？	如被处罚主体为发行人收购而来，且相关处罚于发行人收购完成之前执行完毕，原则上不视为发行人存在相关情形。但发行人主营业务收入和净利润主要来源于被处罚主体或违法行为社会影响恶劣的除外。

发行人在上市前进行资产整合的时候，可能会遇到被收购的主体历史上存在个别行政处罚的情况。不仅对于中介机构内部审核要求，以往证监会在审核时也通常会关注发行人收购主体的合规性，例如：

公司名称	文件名称	反馈问题
某电商公司	发行人律师关于公司申请首次公开发行A股并在创业板上市的补充法律意见书（一）	补充说明收购上述资产的背景，《重组框架协议书》的主要内容，实际控制人采取新设发行人作为上市主体的原因；补充说明三个被收购主体的历史沿革及其合规性、被收购资产的权属及取得的合规性……
某信息服务公司	保荐人关于公司首次公开发行股票并在创业板上市之发行保荐工作报告	发行人2019年1月新收购的某信息技术公司是否存在超业务资质的问题，是否取得主管部门不予处罚的合规证明。

在2019年证监会发布的《再融资业务若干问题解答》中事实上已经对该等问题做出了回复，此外，我们也发现在过往的IPO案例中存在采用解释思路说明处罚情形的，例如某医疗服务公司在保荐工作报告中曾披露“某医学检验有小公司系发行人2014年11月收购取得的子公司，该子公司存在上述不当宣传行为的事实早于其被发行人收购，其受到的行政处罚系当时子公司的经营者造成。同时，当地工商行政管理局已依据情节轻微不当宣传行为进行了相应处罚。当地市场监督管理局已出具证明，确认子公司自被发行人收购即日起至报告期截止日，不存在工商行政管理和质量技术监督违法违规处罚记录。该项行政处罚对发行人本次公开发行不构成实质障碍。”

本次首发业务问答修订及创业板审核问答与再融资业务若干问题解答保持了一致，明确不将除作为发行人主营业务收入和净利润主要来源或违法行为社会影响恶劣的主体外的处罚事项作为关注重点，且无论该等处罚是否为重大，原则上均不构成发行上市的障碍，而是更加注重纳入上市体系内的合规情况，在实践中为该等情形的处理作出了指引。

但需要注意的是，对于何为“发行人主营业务收入和净利润主要来源于被处罚主体”可能仍需进一步明确，结合问答中前款规定合并报表范围内子公司违法行为的认定，若对发行人主营业务收入或净利润不具有重要影响（占比不超过5%），则可不视为本身存在相关情形。参考再融资的相关案例，我们发现实践中对此的判断可能存在不同的标准（比如也存在主营业务收入或净利润占比超过5%的情形），具体情况如下：

名称	问题	新条文
某食品加工公司	公开发行可转换债券申请文件反馈意见的回复（修订稿）	某农副食品加工公司分别于2017年7月、2018年9月受到当地环境保护局的行政处罚，分别罚款2万元、10万元。公司收购该农副食品加工公司后，该公司2019年1-9月实现营业收入148,438.21万元，净利润1,067.15万元，占同期公司合并营业收入、合并归母净利润的比例分别为13.65%、6.94%，公司主营业务收入和净利润不存在主要来源于此农副食品加工公司的情形。
某包装印刷公司	与保荐机构关于《发行人公开发行可转换公司债券申请文件的反馈意见》之回复报告（修订稿）	被处罚主体某医疗器械服务公司系发行人收购而来，相关处罚于发行人收购完成之前作出，且该违法行为不属于重大违法违规行为，此外该医疗器械服务公司2018年主营业务收入和净利润占发行人相应指标的比例分别为5.08%及1.00%，上市公司主营业务收入和净利润主要来源于非被处罚主体。
某饲料公司	公司和保荐机构关于公司创业板非公开发行股票申请文件一次反馈意见的回复	当地农业委员会出具《行政处罚决定书》，决定没收某批发公司经营的兽药阿苯达唑片64盒，没收违法所得人民币1,376.74元，罚款人民币11,250.00元。公司2019年1-6月营业收入40,019.14万元，净利润2,521.54万元，该批发公司2019年1-6月营业收入为2,002.21万元，净利润为273.74万元，占发行人营业收入和净利润的比例较小，不属于发行人主营业务收入和净利润的主要来源。
某医疗器械公司	公司、保荐机构关于对《发行人2019年度可转换公司债券申请文件一次反馈意见》的回复	上市公司主营业务收入和净利润并非主要来源于某子公司，且该案件结果对公司的生产经营不会构成重大不利影响。该子公司的收入占上市公司合并报表口径比例仅14%左右、利润占比不到5%，且该案件涉及的意大利市场的收入占上市公司合并报表口径相应指标的比例仅1%左右。

此外，对于何为“违法行为社会影响恶劣”，相关规定中亦并未明确，可能更多的是一种综合判断。

（二）关于同业竞争

名称	问题	新条文
首发业务问答	问题 15、发行上市监管对同业竞争行为作出了限制性规定，发行人及中介机构在核查判断同业竞争事项时，应当主要关注哪些方面？	（2）判断原则。同业竞争的“同业”是指竞争方从事与发行人主营业务相同或相似业务。核查认定该相同或相似的业务是否与发行人构成“竞争”时，应按照实质重于形式的原则，结合相关企业历史沿革、资产、人员、主营业务（包括但不限于产品服务的具体特点、技术、商标商号、客户、供应商等）等方面与发行人的关系，以及业务是否有替代性、竞争性、是否有利益冲突、是否在同一市场范围内销售等，论证是否与发行人构成竞争；不能简单以产品销售地域不同、产品的档次不同等认定不构成同业竞争。对于控股股东、实际控制人控制的与发行人从事相同或相似业务的公司，发行人还应当结合目前自身业务和关联方业务的经营情况、未来发展战略等，在招股说明书中披露未来对于相关资产、业务的安排，以及避免上市后出现同业竞争的措施。…… 发行人控股股东、实际控制人的其他亲属及其控制的企业与发行人存在竞争关系的，应当充分披露前述相关企业在历史沿革、资产、人员、业务、技术、财务等方面对发行人独立性的影响，报告期内交易或资金往来，销售渠道、主要客户及供应商重叠等情况，以及发行人未来有无收购安排。
创业板审核问答	5．对发行条件发行人“与控股股东、实际控制人及其控制的其他企业间不存在对发行人构成重大不利影响的同业竞争”中的“重大不利影响”，应当如何理解？	申请在创业板上市的企业，如存在同业竞争情形认定同业竞争是否构成重大不利影响时，保荐人及发行人律师应结合竞争方与发行人的经营地域、产品或服务的定位，同业竞争是否会导致发行人与竞争方之间的非公平竞争，是否会导致发行人与竞争方之间存在利益输送、是否会导致发行人与竞争方之间相互或者单方让渡商业机会情形，对未来发展的潜在影响等方面，核查并出具明确意见。竞争方的同类收入或毛利占发行人主营业务收入或毛利的比例达30%以上的，如无充分相反证据，原则上应认定为构成重大不利影响。发行人应当结合目前经营情况、未来发展战略等，在招股说明书中充分披露未来对上述构成同业竞争的资产、业务的安排，以及避免上市后出现重大不利影响同业竞争的措施。

基于上述修改，我们理解：

1、首发业务问答中明确实质重于形式的原则给实践中判断是否构成同业竞争留下了较大的解释空间。例如，拟IPO企业与控股股东、实际控制人控制的企业在工商登记经营范围上可能是存在重合的，所经营的业务可能在表面上看也有一定的相似性，按照早期同业竞争的审核要求，出于谨慎原则相关主体均采用注销、转让、停止经营等方式进行了清理。但是在未来审核精神的指引下，实质上并不构成同业竞争的业务或者是仅存在于工商登记层面经营范围重合的情况，则无需通过清理这种严格的方式予以解决，可能更多的是从本质上的判断以及信息披露、风险提示的角度进行处理。

2、创业板延续了科创板对“构成重大不利影响的同业竞争”的判断标准，同时更加关注未来可能产生的潜在同业竞争问题，强调避免上市后出现同业竞争的原则。在实践中相关主体通过出具避免同业竞争承诺的方式进行保证，但并未对未来业务、资产安排等作出详尽披露，此次无论是首发业务问答还是创业板审核问答都加入了该等条款，对潜在同业竞争的信息披露提出了更高的要求。

3、首发业务问答放宽了同业竞争主体认定的范围，就同业竞争事项不再区分发行人控股股东、实际控制人的其他近亲属与其他亲属。对于除夫妻双方直系亲属之外的其他亲属及其控制的企业与发行人存在竞争关系的，均需要充分对相关企业的情况和未来收购安排予以详尽披露，并未强制要求认定为同业竞争主体，更多的交由市场去判断风险。

需要注意的是，随着注册制的推行，不排除市场上可能会更多出现无实际控制人的情况，在此情况下发行人同业竞争的判断标准是否会参照上述要求尚未进一步予以明确，重要股东经营与发行人相同或相似业务是否构成同业竞争且如何进行同业竞争的核查和承诺，实践中似乎存在不同的处理方式，未来可能也需要予以统一，具体案例情况如下：

公司名称	股东情况	主要披露内容
青鸟消防（002960）	发行人控股股东为北大青鸟环宇，发行人无实际控制人。	1、发行人与控股股东北大青鸟环宇及其控制的其他企业不存在同业竞争情况；2、发行人与其他持有发行人5%以上股份的股东蔡为民、陈文佳及其控制的企业不存在同业竞争情况；3、发行人与间接持有发行人5%以上股份的股东及其控制的企业不存在同业竞争情况。注：上述主体中控股股东、其他5%以上股东均作出了避免同业竞争的承诺。
三角防务（300775）	公司无实际控制人，也不存在控股股东。	公司持股5%以上股份的主要股东及一致行动人除持有发行人的股份外，无参股或控股与公司业务相同或相似的其他企业，未从事与公司相同或相似的业务，与公司不存在同业竞争的情形。注：上述主体作出了避免同业竞争的承诺。
复旦张江（688505）	公司无控股股东及实际控制人。	公司主要从事生物医药的创新研究开发、生产制造及市场营销。报告期内，本公司无控股股东及实际控制人，因此不存在与控股股东、实际控制人同业竞争的情况。目前，本公司与第一大股东上海医药不存在同业竞争关系，具体说明如下：……上海医药作为一家全国性医药产业集团，主营业务覆盖医药研发与制造、分销与零售，虽然与发行人的业务范围有所重合，但不构成同业竞争。注：仅第一大股东作出了避免同业竞争的承诺。
心脉医疗（688016）	发行人无实际控制人，控股股东为香港心脉，间接控股股东为维尔京心脉、微创医疗。	发行人与控股股东、间接控股股东及其控制的其他企业之间不存在同业竞争或者潜在的同业竞争。注：仅发行人直接和间接控股股东及其一致行动人作出了避免同业竞争的承诺。
中芯国际	公司无控股股东和实际控制人。	主要股东及其控制的企业不存在对发行人构成重大不利影响的同业竞争。注：5%以上股份的股东作出了避免同业竞争的承诺。