“影游联动”需合法——从《拳皇》案看经典游戏“真人改编”如何维权？（主张篇）

如前篇所述，经典游戏“真人改编”侵权维权中，除了最需要关注的权属固定问题外，如何合理的组织、提出“诉讼主张”也是非常重要的内容，将直接关系到权利人维权诉求是否能获得司法机关的最大化支持以及实现打击侵权的维权效果和力度。笔者将继续结合代理的《拳皇》案件对该问题进一步梳理，以飨读者。

一

经典游戏可被保护的要素

根据《北京市高级人民法院侵害著作权案件审理指南》2.14、2.15条的规定，运行网络游戏产生的静态游戏画面符合美术作品要件的，受著作权法保护。运行网络游戏产生的连续动态游戏画面，符合以类似摄制电影的方法创作的作品构成要件的，受著作权法保护。网络游戏可以作为计算机软件受著作权法保护。网络游戏的组成要素可以单独构成作品，包括但不限于如下情形：（1）人物形象、服装、道具、地图、场景等可以构成美术作品；（2）片头、片尾及过场音乐，主题歌、插曲等可以构成音乐作品；（3）台词、旁白、故事叙述、游戏介绍等可以构成文字作品；（4）片头、片尾及过场动画、视频等可以构成以类似摄制电影的方法创作的作品。

一款游戏，既可以将其全部代码按照计算机软件进行保护，其游戏画面、游戏的组成要素也可以根据实际情况主张著作权法的保护。一般而言，对于《拳皇》等上世纪90年代发行的经典街机游戏，设计之初肯定会有故事设定与游戏背景介绍，甚至游戏中的人物之间也有人物关系设定，比如宿敌、父子、恋人等。不过此类经典对战街机游戏最令玩家印象深刻的仍在于游戏人物形象以及游戏人物的技能和战力。对玩家来说，游戏本身的平衡性也是极为重要的考量因素。对于此类非剧情化经典游戏的其他要素，比如游戏人物的技能、较为简单的游戏设定背景、游戏人物的名称、游戏人物的关系，由于单独每一个元素表达空间的有限，较难作为作品得到《著作权法》的保护。但是如果影视剧“搭便车”、体系化地移植与盗用使用相关要素，权利人可以一并根据《反不正当竞争法》的规定主张被告构成不正当竞争。

二

主张权利内容——著作权

1. 经典游戏形象属于何种作品

根据《著作权法实施条例》的规定，美术作品是指绘画、书法、雕塑等以线条、色彩或者其他方式构成的有审美意义的平面或者立体的造型艺术作品。该定义体现出美术作品的实质是造型艺术，只要某个客体在由线条、色彩等要素构成的造型上具有独创性并具有一定的审美意义，一般可以作为美术作品受到著作权法的保护。

关于经典游戏人物形象构成何种作品，除了上文《北京市高级人民法院侵害著作权案件审理指南》规定人物形象、服装、道具、地图、场景等可以构成美术作品之外，广东省高级人民法院在《关于网络游戏知识产权民事纠纷案件若干问题的审判指引（试行）》中亦做了类似的规定[1]。司法实务中亦有大量案例认定游戏形象构成美术作品。

在《拳皇》案件中，权利人主张游戏人物形象构成美术作品，并对每一具体形象的特征进行了论述，法院在判决中亦认为“涉案游戏中的不知火舞、蔡宝奇、陈国汉、二阶堂红丸四个角色形象，均以线条勾勒、色彩搭配等方式构成，各自具有特点鲜明的五官、身材等外貌形态，以及风格迥异的服饰、发型等细节特征，是以平面造型艺术形式体现出的个性化的表达，具有一定的审美意义和独创性，属于著作权法规定的美术作品”。

2. 真人是否可以是使用作品的载体

当游戏被改编为影视剧，除非是动漫电影，其余的情形一般是由真人以化妆、服装、道具等辅助手段再现游戏人物形象。实践中存在较大争议的是：真人是否可以是使用作品的载体？

根据《著作权法实施条例》的规定，作品是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。“作品的价值在于其表达形式，与载体无关”[2]。根据《著作权法》的规定，著作权人对其作品享有的复制权或者改编权，在于对“作品”表达形式的复制，与侵权人以何种载体上呈现作品无关。换言之，只要作品被“复制”或者“改编”的载体可以为人所感知，就属于复制或者改编行为，这些载体既包括传统的纸张、现代计算机，当然也包括真人。在本案中，如前文论述，权利人所主张的是美术作品。被告以真人作为载体对美术作品进行再现，属于未经许可使用作品的行为。

此外，判断游戏形象与被控侵权使用形象是否近似时，除了判断不同形象的整体造型、主要特征是否构成《著作权法》中的“实质性近似”之外，权利人亦可以关注视频平台弹幕或者评论中网友的认知与看法。比如在《拳皇》案件中，当影视人物出现时，会有网友在弹幕中将其与游戏的具体人物相对应。普通公众对被控侵权形象的整体认知虽然不是《著作权法》中判断近似的法定判断标准，但对判断相关形象是否近似亦有着相当的参考价值。

3. 复制行为还是改编行为

复制是最基本的利用作品的方式，也是是著作权法最为核心与最为基础的权利。根据《著作权法》第十条的规定，复制权即以印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品制作一份或者多份的权利。根据我国《著作权法》的立法历史沿革，复制既包括从平面到平面的复制，也包括从立体到平面或者平面到立体的复制。对于在影视剧中以真人重现游戏人物形象的行为，虽然可能是从平面形象变成立体形象，但其本质是利用服装、饰品、道具以及化妆来扮演达到“惟妙惟肖”真人cosplay的效果。在哔哩哔哩网站上用户对于模仿经典形象视频最常见的评价在于“突破次元”，这种评价本身体现了cosplay的本意就是为了完全达到与原动漫或者游戏形象一模一样原样“复制”的效果。

根据我国《著作权法》以及《著作权法实施条例》的规定，改编是指改变作品，创作出具有独创性的新作品。《北京市高级人民法院侵害著作权案件审理指南》亦明确规定：“作者未经许可在被诉侵权作品中使用了原作品的表达，并创作出具有独创性的新作品，属于改编行为。作者未经许可在被诉侵权作品中使用了原作品的表达，但并未形成新的作品，属于复制行为。”

在《拳皇》案件中，权利人所主张的作品是美术作品，独创性特征在于人物服装、发型、配件、各种颜色的搭配。被告即便改变了美术作品的载体，以一种真人形式展现了游戏形象。但是如上所述，被告所追求的目的在于“以假乱真”，真人以服装、道具、化妆等方式展现了游戏形象的基本特征，使用了美术作品的表达。即便相关的模仿并不十分精确，在形象细节上存在部分差别，但相关差别仅仅是在个别细节上少量非实质性的差异，影视形象并未能在游戏形象的基础上增添新的独创性表达，亦并未能形成新作品。抛开后续为了拍摄电影的摄制、固定考虑因素，单纯的以真人cosplay方式再现《拳皇》游戏人物形象的行为一般属于复制，而非改编。

在北京互联网法院最近审理的著作权权属侵权纠纷一案[3]中，法院亦认为“复制行为并不要求精确再现作品的全貌，只要在物质载体中保留作品的基本表达，即使对作品进行了一些改动或者未利用作品的全部内容，亦属于复制行为。该案中，涉案节目以字幕的形式固定并再现了涉案书信的部分内容，虽然对书信内容进行了部分改动，但并未形成新的表达，因而仍构成对涉案书信的复制。”[4]

4. 复制权与摄制权、侵害信息网络传播权

在《著作权法》的作品权利体系中，复制权是对作品的最初始、最基本，也是最重要和最普遍的传播利用方式，复制权是著作权财产权的一项最基本的权利。[5]但是著作权其他权项如发行权、表演权等的行使一般会伴随着对作品的“复制”。《著作权法》基本权项“复制权”控制的“复制”行为范围与其他对作品的使用时伴随的“复制”的范围如何区分？一种有代表性的观点认为“从立法条文本身看，其（即复制权）强调了作品复制件的数量，而印刷、复印、拓印等方式仅是实施复制行为的方式。可见，不论使用何种方式复制作品，复制权的重点在于实现作者对作品复制件数量的控制。要控制作品复制件的数量，复制权应具备的要件就不应仅为“复制”作品这一行为。复制权规定的复制行为需要满足两项要件：一是作品被固定在有形载体上；二是作品在有形物质载体上的固定具有稳定性、持久性。[6]

不过具体“复制”权项范围的确定，在实践中存在争议。在前述（2020）京0491民初2880号案中，原告主张被告在涉案节目中对原告享有著作权的书信进行朗读、配有中文字幕并通过信息网络传播的行为侵害原告的修改权、复制权、表演权、信息网络传播权。法院在判决中对原告的主张予以全部支持。而在另外一起纠纷中，原告主张被告向用户提供儿童歌曲Flash动画的在线试听和下载服务虽然获得原告“信息网络传播权”的授权，但仍然侵害原告的“复制权”。法院认为“信息网络传播权是指以有线或者无线方式向公众提供作品、表演或者录音录像制品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品、表演或者录音录像制品的权利。信息网络传播权赋予著作权人通过对交互式网络传播方式的控制达到对作品传播的控制的权利。著作权法之所以在规定复制权后，又规定信息网络传播权，是为了顺应数字化技术和互联网发展带来的传播方式革新对著作权人权利保护的需要。虽然作品要通过信息网络传播，会涉及作品以数字化等形式在信息网络中进行“复制”的行为，但该行为不满足复制权所规范的复制行为的上述要件，所涉权利并不属于复制权范畴。”

在《拳皇》案件中，法院将不同权项下的“复制”行为进行区分，如果对作品的其他使用行为（如摄制权、信息网络传播权）已经包括“复制”，则不再适用一般的复制权进行规制。法院在判决中认定“对游戏角色形象进行的复制，其具体方式是以摄制电影的方法将相关美术作品固定在相应载体上，属于摄制权控制范围内的复制行为，在摄制权已经涵盖拍摄电影这一特殊情况下所发生的复制行为并足以进行规制的情况下，无需再行使用复制权这一规制一般复制行为的权项对此进行评判；同理，尽管涉案电影在被用于信息网络传播之前，必然存在将相关文件上传至服务器的复制行为，但此类特殊条件下的复制行为，亦应由信息网络传播权而非复制权予以规制”。

三

具体主张——不正当竞争

如前所述，对于非剧情化经典游戏的其他要素，如游戏人物的技能、游戏设定背景、游戏人物的名称、游戏人物的关系等，虽然单独每一个元素表达空间的有限，一般难以作为作品得到《著作权法》的保护。但是如果影视剧“搭便车”、体系化地移植与盗用使用相关要素，权利人可以一并根据《反不正当竞争法》的规定主张被告构成不正当竞争。在涉及经典游戏的不正当竞争案件主张中，《反不正当竞争法》第六条所规定的仿冒混淆适用情形较为广泛，《反不正当竞争法》第二条原则条款以及第八条所规定的虚假宣传也是有益补充与兜底。当然，具体适用仍需视被告的具体行为而定。

综上，对于“具有一定历史”的经典游戏IP维权，如何提出主张尤其是著作权法层面的主张是十分重要的内容。究竟主张著作权法规定的何种权项，需要视被告的具体侵权行为表现而定。尽管在个案行为表现中，复制权与改编权界限可能比较模糊,复制权与摄制权、信息网络传播权在权项控制范围上也可能因为个案因素产生一定的交叉与重合，进而导致不同法院对有关行为的认定也可能会存在差异。但是从权利人的角度来看，将所有可能涉及的权项全部予以主张并按照认定可能性大小予以明确和举证不失为一种稳妥的做法。退一步讲，即便受案法院基于自身的理解未支持部分权项，一般情况下也并不影响对侵权的整体定性，进而达到权利人制止侵权行为的目的。当然，无论是对权属的梳理，还是对具体主张的明确，都关系到权利人诉求能否被充分实现，均需要在维权前期进行慎重的考量和评估。

[注] 

[1] 第十六条 【游戏元素构成作品的审查】审理涉及网络游戏的著作权纠纷案件，原告对其游戏组成元素分别主张权利的，应分别审查相关元素是否符合相应作品的构成要件。原告主张游戏标识、界面、地图、场景、角色形象等游戏元素构成美术作品的，应重点审查其是否具有审美意义。

[2] 李琛：《知识产权法关键词》第124页，法律出版社。

[3] （2020）京0491民初2880号

[4] （2020）京0491民初2880号

[5] 刘春田主编：《知识产权法》第75页，中国人民大学出版社2014年第5版，2017年第9次印刷

[6] 曹丽萍：《当复制权与信息网络传播权相遇在互联网》载于《中国知识产权》杂志总第108期

The End

 作者简介

赵刚  律师

北京办公室  

非权益合伙人

业务领域：知识产权, 诉讼仲裁, 反垄断与竞争法

戴越  律师 

北京办公室  知识产权部

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