中国不可靠实体清单规定速览

Original 张国勋蒲凌尘等中伦视界 2022-08-01

作者：张国勋蒲凌尘郝竞宇

9月19日，经国务院批准，中国商务部公布了《不可靠实体清单规定》（以下简称“规定”）并从当日开始施行。短短十四条，体现了国家在对外贸易领域维护国家安全的决心，也必将对中国的对外贸易产生深远影响。下面我们对《规定》进行简要梳理，具体条文拆解分析如下：

一、管制范围

首先，这次出台的《规定》立法依据包括了《中华人民共和国对外贸易法》和《中华人民共和国国家安全法》等法律法规，可以看作是在国际贸易领域保护国家安全采取的有效措施。

其次，根据《规定》第十条，禁止从事的活动包括进出口、出入境、投资、停留工作等，这已经远远超出传统“出口管制”的范畴，既有出口，又包括进口，甚至包括完全发生在境外或者境内的相关交易，接近于经济制裁黑名单的范围。

第三，《规定》核心在于定义“交易”，无论货物与服务；只要属于“交易”，就应当按照同样的原则和同样的程序受到管制；并且在“交易”的范畴问题上《规定》全文没有给出任何例外和豁免。

■ 小结

《规定》将维护国家安全扩展到整个跨境交易领域，任何外国实体都应当认真、全面地审视与中国开展任何形式的交易行为。

二、外国实体

根据《规定》第二条第二款，本次管制的对象是“外国实体”，具体包括外国企业、其他组织和个人。换而言之，中国实体不在管制的范围以内。

我们认为，对此最关心的应该是全球各大跨国公司，亟待关注和解决的问题包括：外国公司的中国子公司、分公司、办事处应当视为中国企业还是外国实体？海外母公司列入清单，集团内部关联交易是否需要申请许可？反过来，中国境内企业在海外设立的分支机构是否作为“外国实体”管辖？中国公司的海外机构如果违反有关规定，是否属于处罚范围？

■ 小结

监管对象是一部行政法规的核心要素，就好比犯罪构成中的行为主体。目前的规定相对宽泛，但是从我国行政机关在对外贸易领域执法的传统以及涉及国家安全问题的特点来看，一般认为会从严掌握。当然，随着未来的执法实践和经验积累，主管机关一定会出台相应的细则和解释。

三、管制理由

《规定》第二条，这一条规定了两类可以引起相关措施的原因。一是危害国家安全、主权和发展利益，二是违反正常的市场交易原则。关于第一点，《国家安全法》给出了明确的定义，即国家安全是指国家政权、主权、统一和领土完整、人民福祉、经济社会可持续发展和国家其他重大利益相对处于没有危险和不受内外威胁的状态，以及保障持续安全状态的能力。这是一个抽象的概念，特别是可持续发展、不受威胁的状态以及保障安全的能力，内涵非常简单，但是外延却包罗万象。第二点同样比较概括，“违反正常的市场交易原则”即受到非市场因素的干预，很容易使人联想到因美国出口管制和经济制裁等原因而无法与中国交易的情形。从维护国家安全的角度讲，如此规定严丝合缝。从外国实体的角度来看，可能会面临中美强行法律适用冲突的境况。同时，不难想象，“正常市场交易原则”未来可能会成为广大外国实体解决国际法冲突的重要工具。

四、工作机制和具体措施

《规定》第四条指出，不可靠实体清单的组织实施由中央国家机关有关部门组成的工作机制负责；工作机制办公室设在国务院商务主管部门。

“工作机制”可以说是本次立法最大的突破和创造。中国传统的行政执法非常讲究“条块分割”，社会的经济活动分门别类地由各个行政主管部门和相应的执法机关负责。针对部分跨部门的问题，临时性的可以“多部门联合执法”，持续性的或者通过机构改革予以整合，或者通过行政法规划定各部门的职责权限。

■ 小知识

“联合执法”一般由无权采取行政强制措施的部门联合有权机关在相应领域开展，比如文化监察联合执法、环境监察联合执法等等。机构整合最典型的例子，一是边境海域执法由最多时候的多头监管过渡到以成立“中国海警局[1]”圆满画上句号，二是竞争法领域最初由商务部、发改委和工商局分类执法，通过机构改革归入市场监管总局统一执法。通过立法划分权责最典型的当属今年9月1日出台的《公安机关办理刑事程序规定》第二章“管辖”，第二十八条规定的“海关走私犯罪侦查机构管辖中华人民共和国海关关境内发生的涉税走私犯罪和发生在海关监管区内的非涉税走私犯罪等刑事案件”，严格区分了海关缉私警察与地方公安机关办理走私案件的界限。

然而，本次立法提出了“工作机制”的概念，打破了一个行政执法行为由一个“机关法人”独立实施的传统。从立案到调查、从做出决定到执行处罚，从受理许可到给与豁免，都由“工作机制”负责实施。根据《规定》第十条的内容，我们推测相关的执法可能通过“工作机制做出决定，有关部门具体实施”的方式开展，具体如下，括号内为可能参与决定及采取措施的相关部门：

（一）限制或者禁止其从事与中国有关的进出口活动；（商务部+海关）
（二）限制或者禁止其在中国境内投资；（商务部+人民银行+外管局+市场监管局）
（三）限制或者禁止其相关人员、交通运输工具等入境；（移民局+海关+海事局）
（四）限制或者取消其相关人员在中国境内工作许可、停留或者居留资格；（移民局）
（五）根据情节轻重给予相应数额的罚款；（商务部+市场监管局）
（六）其他必要的措施。（其他有关部门）

以上措施既可以单独执行，也可以多措并举，我们认为是选择一项还是几项措施，很大程度上取决于外国实体违反《规定》第二条的具体情形以及哪些措施最能起到制约作用。

此外，由此引申而出的申诉、抗辩、行政复议、行政诉讼乃至行政监察、反腐败等也都会带来新的挑战，有待国家进一步通过调整立法予以规范。

五、依职权 + 依申请 + 直接综合考虑

《规定》第五条指出，工作机制依职权或者根据有关方面的建议、举报，决定是否对有关外国实体的行为进行调查；决定进行调查的，予以公告。

显而易见，是否列入不可靠实体清单的调查工作（以下简称“列入调查”），既可以由“工作机制”依职权自行启动，也可以依据有关部门的建议启动，还可以根据相关企业、组织和个人的举报开展。

《规定》第八条还指出，有关外国实体的行为事实清楚的，“工作机制”可以直接综合考虑《规定》第七条规定的因素，作出是否将其列入不可靠实体清单的决定；决定列入的，予以公告。这里的“直接综合考虑”意味着不启动调查而直接作出列入清单的决定。

■ 小结

这一系列规定极大降低了启动列入调查的门槛和条件，并且打通了直接列入清单的路径，非常有利于维护国家安全，同时也给外国实体敲响了警钟。

六、改正期限、例外许可和移出清单

列入调查一旦启动，会引起三种结果：一是肯定性裁决，将特定外国实体列入不可靠实体清单，并且指定对其采取的管理措施；二是否定性裁决，即认定某外国实体不应列入不可靠实体清单，可以继续依法进行交易；三是中止调查，这种情况下外国实体处于待定状态，可以说生死未卜，《规定》对于待定状态没有规定期限，而恢复调查的法定要件是“事实发生重大变化”，充满不确定性。

《规定》对列入清单提供了三种补救渠道。第一，给与改正期限，逾期不改的再行列入清单，这是中国行政执法中较为常用的措施，给当事人以改正错误和弥补过失的机会。第二，实行例外许可，列入清单的企业如果涉及特殊情况，还是有机会申请许可开展交易的。《规定》没有列出具体情形，我们认为不排除将维护国际关系、应对重大疫情、保护国计民生、实施重大项目等情况作为实行例外许可依据的可能。第三，申请移出清单。移出清单很容易理解，但是《规定》在此做了明确的限制：有关外国实体在公告明确的改正期限内改正其行为并采取措施消除行为后果的，工作机制应当作出决定，将其移出不可靠实体清单。也就是说，前期被给与“改正期限”的外国实体，达到法定标准就应当移出清单；对于在公告中没有给出“改正期限”的外国实体，能否被移出清单完全取决于“工作机制”。中国行政机关执法会根据情况掌握“宽严相济”的处理原则，不难判断，未来的列入调查很可能会大量适用“改正期限”条款，而怎样做才能在改正期限内获得调查机关的认可，是涉事外国实体应当重点考虑的问题。

来而不往非礼也，长期以来中国政府一如既往地坚持全球化和多边化，一方面坚持扩大对外开放和打造良好的营商环境；然而另一方面，在国际环境充满不确定性的当下，损害中国国家安全和利益的外国企业、组织和个人也将成为重点执法的对象，而中国贸易管制和经济制裁法律的合规应该成为在华跨国公司的当务之急。

[注]

[1] 2013年，国家成立中国海警局，统一了原中国海监、公安部边防海警、农业部中国渔政、海关总署海上缉私警察的队伍和职责。统一开展海上维权执法活动。2018年，第十三届全国人民代表大会常务委员会第三次会议决定，海警队伍转隶武警部队，组建中国人民武装警察部队海警总队。

The End

作者简介

张国勋

北京办公室顾问

业务领域：WTO/国际贸易, 反垄断与竞争法, 合规/政府监管

蒲凌尘

北京办公室顾问

业务领域：WTO/国际贸易, 反垄断与竞争法, 公司/外商直接投资

郝竞宇律师