水务项目并购法律尽职调查关注要点

作者：

朱颖 胡愔子

水务行业作为关系到国计民生的行业，具有政府特许经营、初始投资大、投资回收周期长、资金沉淀性强等特点，是典型的政策导向性和法律法规驱动型行业。水务行业的传统领域包括供水和污水处理两个子行业。根据相关统计数据，近年来我国城市及县城供水量和污水处理量保持稳定增长的趋势，行业运营基础稳定。随着近年来我国环保监管的趋严和生态治理的需求升级，政策持续推动下黑臭水体治理、海绵城市建设、农村等水环境治理类新兴领域的需求快速增长，既有水源地建设和污水处理领域提质增效仍有较大规模投资需求，市场发展潜力仍较大。2020年以来，在国内经济下行压力持续加大背景下，行业政策重点聚焦生态文明建设及环境治理，水务行业发展迎来新机遇，在国家持续重视生态文明建设和节水政策等因素影响下，污水处理等领域仍是行业未来重点发展方向；同时，随着市场化改革及国资国企改革推进，行业集中度将进一步提升，形成强者恒强的趋势，水务领域的并购整合预计将持续活跃。

水务项目由于其特许经营及固定资产投资的属性，存在与这个行业相关的特殊法律问题，在并购方实施水务行业项目投资并购的过程中，是否能够识别这些法律问题并设置有效的风险防控措施，是水务并购项目落地的关键因素之一。因此，笔者将结合过往在水务领域的投资并购法律服务实务经验，对水务并购项目的法律尽职调查关注要点进行梳理和解析，以供行业相关人士参考。

一、水务项目的取得方式

根据《市政公用事业特许经营管理办法》（中华人民共和国建设部令第126号）的规定，实施特许经营的项目由省、自治区、直辖市通过法定形式和程序确定。实施市政公用事业特许经营，应当遵循公开、公平、公正和公共利益优先的原则，主管部门应当依照招标程序选择投资者或者经营者。《基础设施和公用事业特许经营管理办法》(国家发展和改革委员会等六部委令第25号）也规定，基础设施和公用事业特许经营，需由政府采用竞争方式依法授权投资建设运营。水务项目作为公用事业，依据上述规定需采取招标等公开竞争性方式进行授予。然而实践中，有些早期的水务项目存在着建设经营单位通过与政府部门签订合作框架协议直接先行建设，后补招投标流程，或未通过公开招投标手续而是通过政府部门邀标或比选等方式确定投资方后直接进行授予等情形。此外，有些水务项目存在分期建设或改扩建等情形，而在初期的特许经营合同或特许经营招投标文件中对后续项目建设或改扩建事宜没有明确约定，导致项目后期建设和改扩建部分是否应当再度通过招标手续方可授予原项目建设经营单位开展存在争议。

由于水务项目的核心资产以及投资方未来收益的基础为特许经营权，而特许经营权的取得方式对授权效力存在着核心影响。因此在对水务项目进行投资并购过程中，需要重点关注特许经营权的取得程序是否符合当时的法律法规规定，是否有效授予，以及是否存在或可能存在争议。如对历史取得方式的合法有效性存在重大疑问的，需要结合历史资料、政府访谈等方式夯实相关问题的事实基础，并通过行政许可法以及特许经营合同条款约定，以及要求政府补正相关文件或作出确认等方式，制定有效的并购风险防控方案。

二、水务项目的用地合规问题

水务项目需要占用大量的土地，用于其预处理车间、格栅车间、泵房、锅炉房、污泥脱水间、生化池、办公楼等多种处置车间、设施和房屋建筑或构筑物的建设。通常而言，水务项目建设经营单位需要在取得项目土地的使用权之后再进行开工建设。然而实践中，水务项目属于市政公用项目，地方政府在推进水务项目建设的过程中，往往会出于尽早满足当地生活污水、工业污水处置需求的增加，或者为尽快完成当地环境治理任务要求等考虑，希望建设经营单位在政府要求的期限内尽快开工并快速完成建设。但是，水务项目的建设用地需要经过用地预审、规划调整、用地批复、挂牌出让或行政划拨等一系列手续方可达到土地使用证的办理条件。由于这种快速建设的要求与项目土地使用权流程相对耗时的矛盾，水务项目往往会出现用地手续“边建边报”的情形，项目开工建设时往往土地使用证尚未办理完成，而有的项目甚至可能会因为征地、调规、土地指标等进度滞后或存在一些历史遗留问题，导致项目在运营后相当长的时间内仍未取得土地使用证的情形。此外，有一些水务项目可能通过TOT的方式转移给建设经营单位，而该等TOT项目本身的土地资产或存在瑕疵。例如，TOT项目土地使用权往往由资产转让方所持有，而当地政府或资产转让方可能出于土地使用权转让成本过高，或者出于特许经营权期限届满后收回土地使用权的方便，要求将土地使用权保留在政府或政府旗下的资产转让方名下，导致建设经营单位实质上只能以事实占有或租赁的方式使用该等土地使用权。

由于土地使用权对水务项目的重要性，投资并购方在对水务项目开展尽职调查过程中，需要通过历史资料挖掘、政府访谈或土地部门调档等手段，对项目占地的权属、性质以及办理进展进行深入摸底调查，如历史上存在边建边报土地手续，而当前已经取得土地使用证且其用途符合工业用途或公共基础设施用途，则用地风险通常可以排除；但如果土地手续仍在办理过程中，则需要对后续办理土地手续的障碍及法律风险进行充分论证，若项目本身不存在非法占用农用地等重大合规问题，或征地补偿未付清等可能导致重大纠纷的问题，则在确保后续办理土地手续无障碍的情形下，可以通过交易对手特别承诺的方式推进交易。对于有些项目特许经营授权方本身即要求土地使用权保留的情形下，通常在特许经营协议中也会约定特许经营授权方负责协调办理土地手续、保证被授权方在特许经营期限内合法使用项目用地的条款，该等情形下也需要对该等租赁用地是否获得实际权利人授权、是否履行必要的批准手续等进行充分核查，并结合特许经营合同/土地租赁合同的约定设置相应风险防控措施。

三、水务项目建设运营合规手续问题

水务项目从实质而言是一种特许经营权，由政府部门授予建设运营单位在一定期限和范围内投资建设运营基础设施和公用事业并获得收益，提供公共产品或者公共服务。尽管建设运营单位系授权经营，但实际在水务项目建设过程中，由于涉及项目用地、基础设施和房屋建设，建设运营单位仍需就水务项目的合法建设及运营办理相关的前期合规手续及项目验收手续，其中包括项目立项、环评、水土保持、消防、安全生产、职业病防护、建设工程规划许可、建筑工程施工许可等手续，以及在项目建成正式投运之前完成前述各个环节的验收手续，尤其是取得环保验收手续和排污许可证之后（供水项目还涉及卫生许可证等），方可正式合规投运。如在上一段土地问题中所述，鉴于项目进度的要求，项目存在边建边报的情形下，可能存在合规手续未及时办理的状况。部分项目（尤其是TOT项目）由于土地使用权未转移到项目公司名下，而绝大多数情况下后续项目建设手续的办理需要以土地使用权人的名义申请，导致建设运营单位无法自身申请相关手续而需要以授权方或资产转让方的名义申请相关手续。有的项目可能因为历史土地问题或建设手续问题，导致水务项目特许经营权授予后无法办理相关手续（其中以建设工程规划许可、建筑工程施工许可最为普遍）。

水务项目作为建设项目，如果在未依法取得相关必要手续的情形下建设或投运，建设单位可能面临金额不等罚款的行政处罚，严重情形下可能导致项目停产停工或拆除的风险。因此，在实施水务项目并购过程中，需要对项目建设运营的相关手续进行充分梳理，对于未获得的手续需要判断合规风险，设置相应风险防控措施，例如建议交易对手尽快申请取得，或在交易时间表限制的情形下，要求交易对手向有关政府部门申请取得有关缺失手续不影响项目运营、不予以行政处罚的书面豁免，并与交易对手对该等合规手续缺失的处理方式进行协商并由其承诺完成时间；如因该等手续缺失导致行政处罚，由交易对手予以赔偿。

四、水务项目的环保合规问题

水务项目，尤其是污水处理项目，由于其环境污染治理设施的属性，环保合规问题是该等项目所面临的最核心和重大的监管。即使是供水项目，其也涉及到生产经营过程中的污染物排放等影响环境的情况。对于水务项目而言，其建设和运营需要经历环境影响评价、试运行和环保验收后的正式运行等过程，正式投运前还需申领获得排污许可证。在其运营过程中，环保主管部门会对其污染物排放情况进行实时监测，若发现违规排放或排放超标情况，会及时预警并要求整改，建设运营单位还可能由此会被处以罚款等行政处罚并要求责令改正。水务行业作为基础设施行业，根据相关政策享有增值税即征即退的优惠，但如果被处以1万元以上的环保处罚，将导致建设运营单位取消该优惠资格36个月，这对建设运营单位来讲是一项非常大的损失。

因此，在对水务项目进行尽调过程中，需要对其环保合规情况进行重点审查，核实其建设运营中的相关环保合规手续是否合法取得，且可能需要对环保三同时要求的落实情况进行核查，重点关注排污方式、排污量、排污口设置等是否符合原有环评和环保验收文件的要求，并通过走访当地环保部门核实合规情况，必要时要求交易对手提供项目公司所在地环保部门出具的环保合规证明等方式，排查环保合规风险。在并购交易文件中，也需要对环保合规事项作出充分的风控条款安排，确保遇到相关问题时能有可执行的应对措施。

五、水务项目特许经营合同相关问题

水务项目的建设运营单位的核心权利义务，都在特许经营合同中进行了约定。特许经营合同是建设运营单位履行建设义务和获得投资收益的基础性文件。《基础设施和公用事业特许经营管理办法》第十八条对特许经营协议应当包括的主要内容进行了列举。就上述约定而言，对投资并购方产生重要影响的条款主要包括：1.经营的地域范围和经营期限，对建设运营单位可以取得处理量以及经营期限直接相关。2.股权转让限制条款，对投资并购方是否能够通过股权转让方式取得项目公司股权直接相关，通常实践中为了稳妥起见，并购项目需获得特许经营授权方的同意。3.维护更新改造条款，该等条款通常会对建设运营单位后续对水务项目更新改造，甚至改扩建事项设定义务，需要充分判断该等未来投资所会导致的支出以及回报收回的可能性及收益率；4.价格和收费标准的确定方法及调整程序，直接决定了水务项目污水处理或供水服务的定价，而特许经营期限通常持续20-30年，在此期间经营成本可能发生较大变化，调价机制将影响到建设经营单位在特许经营期限内是否能够持续获得足够的投资收益。5.付款条件，是项目现金流是否能够满足运营需要的核心条款，实践中由于地方政府财政紧缺，常常会出现大规模拖欠处理费的情形，导致项目公司存在大量应收款而现金流为负，相关应收款是否能够收回以及收回账期，值得投资方关注。6.终止及补偿条款，涉及合同终止及由此导致的对建设运营单位损失补偿的安排，需要特别关注终止情形以及补偿的有效性，并识别可能存在的风险。

因此，在水务项目尽调过程中，对于特许合同的约定，需要进行重点逐条审查，确保投资方对相关特许经营项目的权利义务充分知悉并了解相关的后果。此外，项目经营过程中常常会存在对原有特许经营合同进行补充约定的情形，故需要在尽调过程中要求交易对手充分披露所有与特许经营项目相关的书面文件，包括补充协议、备忘录甚至是政府会议纪要，确保相关权利义务能够完整披露，以便投资方进行项目投资收益测算过程中予以充分考虑。同时，对特许经营合同的履行情况也需进行完整的核查，确保建设运营单位不存在违约的同时，也对授权方的违约情形以及纠正可能进行识别，确保投资并购方对投资所涉的风险进行全面判断并在此基础上形成相应决策。

结语

随着水务领域的并购活动持续活跃，水务行业和其他基础设施行业类似，其发展持续迈向行业巨头的集中趋势。对于业内投资者而言，通过持续并购扩张持续形成规模效应，是其快速发展或保持业内优势的必然道路。水务项目作为同时具备特许经营特性、建设项目合规要求较高以及面临环保强监管的项目类型，对其尽调过程中需关注的要点较多，尽调工作较为繁杂且细致程度要求很高，对于并购参与方和相关中介机构的专业度要求也较高，唯有通过细致全面的尽职调查以及完善有效的风险控制措施，才能有效应对水务领域并购交易的各类风险。限于篇幅，笔者本文对水务项目尽调要点的梳理，仅是对诸多关注问题的重点提炼，以期对该行业并购参与方进行抛砖引玉，希望能够为相关方提供有益的参考。

The End

 作者简介

朱颖  律师

上海办公室  合伙人

业务领域：中国内地资本市场, 香港和境外资本市场, 私募股权和投资基金

特色行业类别：健康与生命科学, 能源与自然资源, 房地产与基础设施, 金融行业

胡愔子  律师

上海办公室

非权益合伙人

业务领域：中国内地资本市场, 私募股权和投资基金, 投资并购和公司治理

特色行业类别：健康与生命科学

作者往期文章推荐

特别声明：

以上所刊登的文章仅代表作者本人观点，不代表北京市中伦律师事务所或其律师出具的任何形式之法律意见或建议。

如需转载或引用该等文章的任何内容，请私信沟通授权事宜，并于转载时在文章开头处注明来源于公众号“中伦视界”及作者姓名。未经本所书面授权，不得转载或使用该等文章中的任何内容，含图片、影像等视听资料。如您有意就相关议题进一步交流或探讨，欢迎与本所联系。

点击“阅读原文”，可查阅该专业文章官网版。