中国境外仲裁与境内诉讼平行程序下管辖问题的优先审查权

作者：孙彬彬 沈肖

本文聚焦中国境外仲裁与境内诉讼平行程序下管辖问题的优先审查权，从比较法视角出发，结合本次内地仲裁法的修订，在分析思考的基础上提出一些建议，供各方交流探讨。

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引言

随着跨境交易的日益频繁和争议解决实务的不断发展，同时涉及跨境仲裁与诉讼的平行程序案件在实践中愈发多见。本文聚焦中国境外仲裁与境内诉讼平行程序下管辖问题的优先审查权，从比较法视角出发，结合本次内地仲裁法的修订，在分析思考的基础上提出一些设想，供各方交流探讨。

近年来，实践中出现了一些涉及中国内地的跨境仲裁与诉讼相交织的案件。而管辖问题，尤其是哪方（仲裁庭、仲裁机构或法院——仲裁地法院或任一辖区法院？）对管辖具有优先审查权（“管辖的优先审查权问题”）往往是该类案件中的前置和关键性问题。笔者认为，所谓管辖的优先审查权有二层含义：（1）谁具有时间意义上的初始审查权；（2）谁具有效力意义上的终局决定权。需要说明的是，此处的“终局决定权”特指在仲裁实体审理前对仲裁协议效力的“终局决定权”。而根据《纽约公约》，在仲裁裁决作出后的承认与执行阶段，法院可以仲裁庭不具有管辖权为由而撤销或不予执行相关裁决，该等意义上的“最终决定权”属于法院应无疑问，也并非本文所探讨的内容。

笔者在研读有关在先成果的基础上，将首先阐述此类问题产生的原因，其次归纳各法域境内法对该问题的三种不同处理模式及其优缺点，再次聚焦合同约定中国境外仲裁，但一方当事人在内地（即非仲裁地）法院提起平行诉讼（该等境外仲裁与境内诉讼合称“平行诉讼”）之情形，分析中国境内现行的处理方式及未来的发展方向，最后对本次仲裁法修订中的相关内容提出二个设想。特别地，本文所称的法院诉讼既包含直接就案涉实体争议提起的诉讼，也包括仲裁庭实体审理前的申请确认仲裁协议效力之诉。

一、管辖的优先审查权问题产生的原因

《纽约公约》第2条就仲裁协议效力的司法审查做了规定，但由于该条是在公约谈判、签署前的最后时刻才临时达成的，类似于“午夜条款”，因此该条文存在欠缺。该条规定“当事人就诉讼事项订有本条所称之协定者，缔约国法院受理诉讼时应依当事人一造之请求，命当事人提交仲裁，但前述协定经法院认定无效、失效或不能实行者不在此限”。可见，该条约并未如对仲裁裁决司法审查的规定（第5、6条）那样，给予仲裁地法院对裁决在一定意义上的优先审查权[1]。由此，即使仲裁条款约定的仲裁地位于中国境外，境内法院在《纽约公约》项下仍有权对仲裁协议效力进行司法审查。假设境内法院认定仲裁协议无效（乃至就案涉争议作出实体判决），而仲裁庭和/或仲裁地法院却认为仲裁协议有效并继续通过仲裁方式实体审理案件，则境内外将可能出现相互冲突的平行程序以及结果，由此在各辖区之间产生涉及既判力和可执行性的严重问题。

二、国际上对于管辖的优先审查权问题的三种常见处理模式

国际上各法域对该问题主要有三种类型化的处理模式，分别为仲裁与诉讼并行、先行优先以及仲裁优先模式。需要说明的是，各辖区仲裁法就该问题的处理方式纷繁错杂，笔者在此仅作一类型化的归纳，三种模式相互之间并非泾渭分明，且其总和也难以穷尽比较法的所有实践。

（1）模式一：仲裁与诉讼并行（“并行模式”）

典型的并行模式是指仲裁庭与法院在时间意义上分别平行地审查案件管辖权并作出认定。如果仲裁和诉讼在管辖乃至实体方面最终出现相互冲突的决定，则在裁决作出后再通过承认与执行阶段的司法审查解决，即法院到此阶段再行使效力意义上的终局决定权。各法域中，德国的国内仲裁法较接近此模式。

该等模式的优点主要是当事人的程序权利不会受到另一方提起另一程序的影响，且所有平行程序均不会出现因中止而拖延的情况。但缺点在于，各平行程序存在重复，会产生司法资源的浪费。此外，仲裁庭和法院还可能作出相互冲突的裁判结果，尤其是当仲裁地法院认可裁决效力，而非仲裁地法院却认定仲裁庭不具有管辖权时，二种相互冲突的裁判在各法域的承认与执行将产生严重的冲突。

（2）模式二：先行优先

先行优先模式指时间意义上先受理案件的仲裁机构或法院（“在先机构”）享有管辖问题的优先审查权，而后受理案件的机构应当先中止或终止平行程序，等在先机构对管辖问题作出认定后，再以此为依据确定自身程序中程序和实体问题的处理方式。由此，在先机构在时间和效力意义上均具有优先审查权。瑞士历史上曾采用此种模式，但后变更为下文的模式三：仲裁优先。

先行优先模式的一大优点是避免了平行程序的冲突，有利于诉讼经济。但相应地，这一模式将“激励”当事人有意识地抢先提起对本方有利的争议解决程序，从而完全排除相对方在另一程序下的权利。考虑到国际仲裁的一大初衷在于确保争议解决程序的中立性和实体裁判结果的全球可执行性，极端情况下，假设一方基于获得本国法院地方保护的动机，在本辖区法院抢先提起诉讼，而该等在先程序又能完全阻却了事先约定的国际仲裁程序（或其在本国法院的承认与执行），则此举将大大破坏国际仲裁体系，也有违诚信和公平原则。

（3）模式三：仲裁优先

在仲裁优先模式下，仲裁庭基于自裁管辖权原则，在时间和效力上均享有优先审查权，期间法院中止或终止诉讼程序。采用接近此模式的辖区包括中国香港、新加坡、瑞士（目前）等。

此模式的优点是，与先行优先模式一样，其避免了并行模式下多个平行程序的消耗和冲突。并且，由于国际仲裁本身是当事人基于中立、公平等原则由当事人合意选择的争议解决方式，仲裁优先避免了一方当事人在争议出现后通过抢先在本辖区法院提起诉讼，违背仲裁约定，乃至获取地方保护的可能。但相应地，由于《纽约公约》项下法院才对仲裁裁决的效力具有真正的“终局审查权”，如果仲裁优先自裁具有管辖权并作出实体裁决，但法院最后又撤裁或不予执行该裁决，则当事人将需要在法院申请继续审理或重新起诉。这将造成另一种司法资源的无谓消耗和争议终局解决的长期拖延。另外，仲裁优先模式下，仲裁实体审理前的确认仲裁协议效力和裁决作出后的承认与执行阶段均涉及对仲裁条款效力的司法审查，且相较并行模式，仲裁优先模式下的二次审查是先后而非并行的，当事人会为此付出更大的时间成本。

三、中国境内当前对平行程序的处理方式及其发展方向

（1）中国境内当前的处理方式

对于合同约定中国境外仲裁，但一方当事人在内地（即非仲裁地）法院提起平行诉讼的情形，笔者认为，内地当前的仲裁法及相关司法实践有些类似结合并行模式和先行优先模式而成的一种独特类型。现行有效的《中华人民共和国仲裁法》第20条第1款规定：“当事人对仲裁协议的效力有异议的，可以请求仲裁委员会作出决定或者请求人民法院作出裁定。一方请求仲裁委员会作出决定，另一方请求人民法院作出裁定的，由人民法院裁定。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》第13条第2款进一步明确，“仲裁机构对仲裁协议的效力作出决定后，当事人向人民法院申请确认仲裁协议效力或者申请撤销仲裁机构的决定的，人民法院不予受理。”

可见，在法律规定层面，对于在时间意义上仲裁机构和/或仲裁庭（合称“仲裁机构”或“仲裁庭”，下同）和法院并行审查管辖的情形，法院有效力意义上的终局决定权。但如果仲裁机构在先已就管辖作出了决定，则该等最终决定权将归属仲裁机构，而法院将只能在裁决作出后的承认与执行阶段再对裁决所涉管辖进行审查。

司法实践中，泰州浩普案、恒光案、中轻三联案等多个案例进一步表明，针对仲裁庭尚未就管辖问题作出在先决定的情形，包括最高法在内的各级法院的倾向类似于：在时间意义上，内地仲裁实践允许境外仲裁与境内诉讼程序同步并行。而在效力意义上，内地法院享有对仲裁协议有效性审查的终局决定权（见泰州浩普案）。另外，即使境外仲裁地法院决定许可对仲裁裁决的执行，中国内地法院作为非仲裁地法院仍会独立审查是否在境内承认与执行该等裁决，而不太认可仲裁地法院相关决定的优先性（见恒光案）。

（2）《中华人民共和国仲裁法（修订）（征求意见稿）》（“《征求意见稿》”）中的有关变化

2021年7月30日，《征求意见稿》发布。如果《征求意见稿》中的相关内容在修订后的仲裁法中得到保留，则中国内地未来的司法实践将在某些程度上向仲裁优先模式转变，但同时兼具并行模式的特点。《征求意见稿》第28条规定：当事人未经仲裁庭决定案件管辖权，直接向法院提出仲裁协议效力异议的，法院不予受理。当事人对管辖决定有异议的，应当自收到决定之日起十日内，提请仲裁地的中级人民法院审查。当事人对仲裁协议无效或者仲裁案件无管辖权的裁定不服的，可以自裁定送达之日起十日内向上一级人民法院申请复议。法院的审查不影响仲裁程序的进行。

依照上述条文，相较现行法律规定，当事人将不再能够选择向仲裁机构抑或法院申请确认案件管辖，仲裁庭自裁管辖成为前置程序，仲裁庭拥有了时间意义上的初始审查权。但相应地，即使是在仲裁庭在先作出管辖决定之后，仲裁庭也并不具有效力意义上的终局决定权。该等终局决定权收归法院。根据《征求意见稿》，对仲裁庭管辖决定不服的当事人，可以请求中院进行审查，再不服的还可以向上一级法院复议。而法院的相关司法审查并不影响仲裁程序进行，二者将存在并行。

四、对本次仲裁法修订的设想

（1）处理平行程序管辖的优先审查权问题的考虑因素和总体思路

如上文对各种模式优缺点的分析，平行程序涉及仲裁和诉讼程序、仲裁地与非仲裁地法院、确认仲裁协议效力阶段和承认与执行阶段等不同事项的交叉关系和利益平衡，甚为复杂，很难有一个完美的解决方案。但从原则上讲，笔者认为下列应是能得到普遍认同的考虑因素：（1）鉴于诉讼经济，应尽量避免同步并行或是最终被撤销或不予执行的程序；（2）应尽量避免相互冲突的裁判结果，导致争议解决结果欠缺既判力和可执行性；（3）避免当事人因本国的地方保护获取不当利益；（4）避免境外仲裁庭或法院损害本辖区的公共利益；（5）尊重当事人对仲裁地的约定，考虑给予仲裁地法院一定的司法礼让和优先性。

有鉴于此，笔者认为处理该问题的总体思路为：（1）法院是否以及在多大程度上需要在仲裁庭进行实体审理之前就对管辖进行司法审查取决于有多少仲裁裁决最终会被法院以应受仲裁庭管辖而撤销或不予执行；（2）在尊重仲裁合意和仲裁地约定，避免对当事人形成不当地方保护的同时，在特殊情形下需要避免境外仲裁庭或法院侵害境内的公共利益。

（2）对本次仲裁法修订的具体设想

根据《纽约公约》及我国境内仲裁法的实践，境外仲裁裁决作出后，如当事人到境内申请承认与执行，境内法院自可在此阶段审查仲裁管辖。而在仲裁庭实体审理前，法院在多大程度上应当介入审查仲裁庭的管辖决定，应取决于多少境外裁决会最终由于仲裁庭不具有管辖权而被撤销或不予执行。考虑到《征求意见稿》已体现出更加认可仲裁庭自裁管辖权这一国际惯例的倾向，且相较现行仲裁法，《征求意见稿》已加入一次恒常适用的请求中院审查仲裁庭作出的管辖决定的权利，在此之外《征求意见稿》再加入一次法院复议是否有可能产生过于冗长的程序，值得探讨。因此，笔者考虑是否有可能将仲裁庭作出自裁管辖决定后的法院“审查+复议”模式减少为仅由法院进行一次审查并作出裁定。由此，则在时间意义上给予仲裁庭优先审查权，但在效力意义上由境内法院行使终局决定权，并限于一次。

而为平衡境内公共利益、境外当事人的公平利益以及当事人对境外仲裁庭和仲裁地的合意利益，笔者设想：对仲裁地法院进行一定程度的司法礼让，境外仲裁庭的管辖决定或实体裁决已在当事人约定的仲裁地的法院得到承认或执行的，则中国内地法院受理当事人关于确认仲裁协议效力、撤销仲裁裁决等的申请后，先结合初步证据做一定程度的审查（程度可高于表面审查），原则上不再作出仲裁协议无效的裁定。但若经上述初步审查，境内法院认为存在违背中国境内公共利益（包括境内当事人正当权利）可能性的，则内地法院有权继续审理，如最终认定该等情形成立的，则内地法院应有权独立认定对该等裁决不予认可或执行或者就案涉实体问题作出判决。换言之，笔者设想可在时间意义上采用境外仲裁地和境内非仲裁地法院相关程序并行的模式。而在效力意义上，原则上礼让当事人约定的境外仲裁地的法院行使终局审查权，但对于损害境内公共利益的，由境内法院行使终局审查权，从而实现仲裁地的合意利益与境内公共利益的平衡。

综上，平行程序下管辖的优先审查权问题源于《纽约公约》第2条未明确在仲裁实体审理前，哪个辖区的法院对管辖争议具有优先审查权。比较法上，各国的处理模式可归纳为并行模式、先行优先和仲裁优先三种类型，且各有短长。对于涉及中国境内的平行程序，现行内地法律类似结合并行模式和先行优先模式而成的独特类型，而《征求意见稿》则在某些程度上向仲裁优先模式靠拢，但也兼具并行模式的一些特点。考虑到处理该问题所需平衡的一系列因素和利益，笔者设想是否有可能将仲裁实体审理前的司法审查设定为一次，而对于该等审查的管辖法院，可以考虑采用“以仲裁地法院管辖为原则，但强调境内公共利益例外”的模式。以上，笔者就该问题进行了一些探讨，希望结合本次境内仲裁法的修订，对各界的交流和讨论有所助益。

[注] 

[1]《纽约公约》第5条：“一、裁决唯有于受裁决援用之一造向声请承认及执行地之主管机关提具证据证明有下列情形之一时，始得依该造之请求，拒予承认及执行：…… （戊）裁决对各造尚无拘束力，或业经裁决地所在国或裁决所依据法律之国家之主管机关撤销或停止执行者。”；第6条：“倘裁决业经向第五条第一项（戊）款所称之主管机关声请撤销或停止执行，受理援引裁决案件之机关得于其认为适当时延缓关于执行裁决之决定，并得依请求执行一造之声请，命他造提供妥适之担保。”

 作者简介

孙彬彬  律师

上海办公室  合伙人

业务领域：诉讼仲裁, 破产清算和重整, 商业犯罪和刑事合规

特色行业类别：房地产与基础设施, 文化娱乐产业

沈肖

上海办公室  争议解决部

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