涉外合同中不可抗力拟制规则在新冠疫情情景下的适用

孙彬彬张力中伦视界 2021-09-18

前言

由于COVID-19新型冠状病毒引发肺炎疫情（“新冠疫情”）的来袭，全国各地的大量商业活动陷入暂时性“休克状态”。对此，社会各界都报以相当程度的宽容和谅解。同时，我国现行的“不可抗力”制度也对遭受新冠疫情冲击和影响的民商事领域构筑了一定的缓冲地带。

然而，随着我国国际化程度日益提高，实务中也存在大量涉外、跨境交易因适用外国法律而难以得到中国式“不可抗力”制度的保护。在此情况下，由于不同法系在法律概念上的固有差异，新冠疫情所带来的影响能否在不同文化背景和法律体系下得到类似程度的谅解和保护需引起特别关注。本文将对比在中国法和英美法（普通法）项下主张不可抗力的不同之处，并简要分析英美法项下的不可抗力规则拟制对新冠疫情影响的适用[1]。

一

适用外国法的常见场景

在实践中，随着涉外、跨境交易的日益增多，约定适用外国法的跨境交易也日趋普遍。尤其在对外投资、跨境融资、跨境工程、国际贸易等领域，大量存在选择适用诸如英国法、新加坡法、香港法等英美法（普通法）系国家（地区）法律的情况。

根据《中华人共和国合同法》、《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》及相关司法解释，除中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同及其他涉及公共利益等领域的合同外，只要具备《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释（一）》所列任一涉外因素的，当事人在相关合同中即可选择适用的外国法。在此基础上，部分法院也会结合具体案情对于涉外因素的范围做一定程度的扩大解释[2]。

在此类场景下，对于新冠疫情的影响可能因不同法律体系引发不同理解，进而对合同的履行责任产生误解甚至引发纠纷。

二

中国法与英美法关于不可抗力制度的

对比

我国早在1986年的《民法通则》中即已将不可抗力制度以纳入立法。现行的《民法总则》、《合同法》不仅对不可抗力的内涵进行了定义，也就发生不可抗力事件时的风险分担规则进行了规定。正在审议过程中的《民法典（草案）》中也沿袭了该等不可抗力制度。一言以概之，在合同一方因受到“不能预见、不能避免、不能克服”的事件影响致使其无法履行合同义务时，相关合同责任将予以部分或全部免除。即使合同当事方未在合同中对不可抗力作出约定，也能依据该等不可抗力制度获得相应的责任减免。结合本次新冠疫情，其爆发即使医学专业人员也难以预见，政府机关为应对疫情均宣布延长假期、停止复工等措施。参考2003年“非典”疫情期间的裁判情况，可初步认为新冠疫情已具备构成不可抗力的基本条件。

但与中国法截然不同的是，由于不可抗力是源自罗马法的大陆法系概念，并非英美法（普通法）的组成部分。因此，在英国、香港、新加坡、澳大利亚及美国大部分州等主流英美法国家（地区）中并无法定的不可抗力概念和制度。与之类似的一项规则是普通法的“合同落空原则”（Doctrine of Frustration）。但相较于不可抗力，“合同受挫原则”是一项在发生意外事件导致合同无法履行或合同基础发生重大变更时允许一方主张解除合同的制度，其适用范围窄，适用门槛高，类似于我国的情势变更原则。因此，在适用英美法情景下主张不可抗力需完全依赖当事人的意思自治，通过在合同中对不可抗力规则进行拟制的方式加以实现。

三

不可抗力规则的合同拟制

基于以上原因，若希望不可抗力制度能对适用英美法的合同发挥作用，需完全依赖当事人在合同中对不可抗力规则进行拟制。正因如此，实务中，涉外合同通常包含大篇幅的不可抗力条款。尤其对于不可抗力条款如何适用缺少判例引导的法域，不可抗力规则的适用和效力将取决于不可抗力条款表述的精确性。

不可抗力规则的合同拟制通常由三部分组成：

（1）不可抗力事件（force majeure event）的拟制：

该部对何种事实可构成不可抗力事件进行定义，通常采取列举和/或兜底的形式。常见的列举事项包括自然灾害（acts of god）、火灾（fire）、洪灾（floods）、战争（act of war）、恐袭（act of terrorism）、政府干预（interference by authorities）。同时，根据各方谈判地位不同，在需方具有优势地位时还可能将特定事件明确排除于不可抗力范围之外。常见的被排除事件包括劳动力或物资短缺（shortage of labor or equipment）、罢工（strike）、供应链中断（disruption of supply chain）、不利气候条件（adverse weather）。部分合同甚至进一步将不可抗力局限于特定的列举事项，不做兜底约定。

（2）不可抗力规则行使程序的拟制：

不可抗力规则拟制时通常对不可抗力规则的适用制定了程序性要求，约定由主张不可抗力一方履行书面通知程序并对通知所需包含内容进行明确约定。部分合同甚至要求主张不可抗力一方必须提供由政府或第三方提供的不可抗力证明文件。

（3）不可抗力规则责任分担的拟制：

在不可抗力规则依据合同约定有效触发情况下，相应的法律效果也需完全依据合同条款的拟制。常见的拟制规则允许减免受影响方的合同义务和责任，但部分合同也会作出一定保留，明确合同项下特定的义务不受不可抗力规则的影响。此外，部分不可抗力条款赋予合同当事方据此解除合同的权利。

此外，在已经存在不可抗力规则合同拟制的前提下，各国法院的判例对于合同拟制的解读及适用提供了进一步的评价依据。

四

新冠疫情适用合同拟制不可抗力规则的建议

鉴于目前新冠疫情的发展对包括国内民商事活动普遍造成了一定程度的影响，尤其是在新冠疫情被世界卫生组织列为“国际关注的突发公共卫生事件”（PHEIC）后，各国可能采取的后续措施也可能会对涉外合同的履行带来进一步影响。为降低合同履行风险，我们建议参与涉外交易的企业：

（1）评估相关合同的适用法律（准据法）

如上所述，由于法律体系的差异，是否适用中国法项下不可抗力制度对受新冠疫情影响乙方可能造成截然不同的法律后果。因此，我们建议及时审查合同的准据法约定及是否存在涉外因素并据此判定合同具体的适用法律情况。若合同适用非英美法法域的法律，建议查明该国法律是否存在不可抗力制度或类似免责抗辩事由。若合同适用英美法法域的法律，建议进一步对合同中是否存在不可抗力规则拟制进行查明。

（2）评估新冠疫情是否落入不可抗力事件的范畴

如上所述，在主流英美法法域项下，不可抗力的适用范围、适用方法及适用后果均取决于合同当事方在合同中根据意思自治进行的规则拟制。新冠疫情是否能够适用不可抗力规则的前提是其构成合同拟制的不可抗力事件。

在不可抗力条款对不可抗力事件进行列举时，新冠疫情可能直接落入的定义可能包括大流行病（pandemic）、检疫（quarantine）等。同时，由于政府以行政手段通过延长假期、延期复工等措施进行干预，使得新冠疫情的影响可能进一步落入政府行为（act of government）的范畴。同时，新冠疫情也可能被不可抗力事件定义中的兜底性约定所涵盖，但由于兜底性描述往往存在较大解读空间，各方也可能就其解读方式产生分歧。

（3）评估受不可抗力事件的影响程度

不可抗力事件的发生并不当然触发不可抗力规则的适用，需进一步评估不可抗力事件对合同当事方的实际影响是否达到了无法履行合同的程度。例如，若新冠疫情的影响仅仅是导致合同履行的难度增加（如因物流迟缓、供应链短缺、招工困难）或仅是暂时无法履行，此类情形可能难以适用不可抗力规则获得合同义务的减免。在此方面，除了依据合同约定外，判例法也提供了一定程度的指引。例如，有判例[3]认为，不能仅仅因为不可抗力事件导致了成本上涨丧失交易的经济基础即主张适用不可抗力规则豁免供货义务。

（4）适时履行不可抗力规则的通知程序

不可抗力条款通常对主张适用不可抗力规则的一方施以及时通知的义务。但需特别关注该等通知义务是否构成不可抗力规则适用的前提条件。有判例[4]认为，当合同约定的通知义务构成适用不可抗力规则的前提条件时，未能妥善履行通知义务将直接阻却不可抗力规则的适用。因此，我们建议受新冠疫情影响一方应及时考虑依据约定发送通知，并在发送通知时严格遵守不可抗力条款关于发送时间、发送内容及发送方式的约定。

同时，考虑到各方对不可抗力规则是否适用可能存在分歧，在通知发送时应当注意措辞，注重对不可抗力事件本身及其影响的客观描述，避免直接采用否认己方的合同履行义务的措辞，以免在不可抗力不成立时该等通知构成拒绝履行合同的实质违约行为。

（5）注意收集、留存相关证据

一般而言，依据不可抗力条款主张权利一方对不可抗力事实负有举证责任。为此，除了留存与不可抗力事件直接相关的证据之外，我们建议在证据的收集方面可以关注以下两点：

其一，建议在受新冠疫情影响期间仍积极采取措施尝试克服影响或寻求替代措施，并就此留存证据。存在判例认为，主张不可抗力的一方有义务证明其已经为克服不可抗力影响主动采取了合理的尝试和努力。

其二，若向中国贸促会（CCPIT）等第三方机构就新冠疫情申领不可抗力证明的，需关注不可抗力证明的证明深度是否与合同约定相匹配。总体而言，按证明内容程度不同，不可抗力证明可区分为三类：（i）仅证明不可抗力事件事实的存在；（ii）证明不可抗力事件事实的存在及其普遍影响；（iii）证明不可抗力事件事实的存在及其对合同当事方的影响。其证明效力按证明深度不同而有所区别[5]。同时，需要特别注意的是，该等不可抗力证明文件也并不能确保不可抗力规则的适用。英国枢密院（Privy Council）曾在其一项判例[6]中认为，中国贸促会的不可抗力证明文件仅仅是一项协议机制（measure of agreement），并不构成证明不可抗力的最终（conclusive）或排他（exclusive）手段。

[注]

[1] 本文中有关英美法和中国法的讨论是广义的讨论，旨在提示读者对相关差异及可能产生的影响予以重视。本文中有关英美法的讨论系基于作者实务经验的一般理解和归纳，对法律的具体适用规则不作讨论。读者就此应当最终以相关法域的执业律师意见为准。

[2] 如在（2013）沪一中民认（外仲）字第2号西门子国际贸易（上海）有限公司诉上海黄金置地有限公司申请承认和执行外国仲裁裁决一案中，上海市第一中级人民法院认为两设立于自贸区内的外商独资企业就保税区内货品的买卖亦构成涉外因素。

[3] Brauer & Co (Great Britain), Ltd v James Clark (Brush Materials) Ltd [1952] 2 All ER 497

[4] Bremer Handelsgesell-Schaft Schaft mBH v Vanden Avenne-Izegem PVBA [1978] 2 Lloyd’s Rep 109

[5] 例如，中国贸促会（CCPIT）于2020年2月2日出具全国首份新冠疫情不可抗力事实性证明书中仅对浙江省人民政府发布《浙江省人民政府办公厅关于延迟企业复工和学校开学的通知》的事实予以证明。

[6] Hoecheong Products Co Ltd v. Cargill Hong Kong Ltd Co [1995] UKPC 4a

The End

作者简介

孙彬彬律师

上海办公室合伙人

业务领域：诉讼仲裁, 破产与重组, 资产证券化与金融产品