刘佑平：自治缺失是当前慈善最大的痛
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——在第9期“慈善法治圆桌汇”的讲话
作者：刘佑平 来源：慈场
照例首先申明，我的发言，只代表个人观点，不代表所服务机构的态度。
首先感谢全国人大社会建设委的信任和委托，让我们汇总整理各家慈善法修法建议稿草案。于慈善自治这一块，我特别留意了一下，有一些积极建议，期待修法时有实质性的改进。
感谢主办方，感谢锦萍、培峰、剑银三位的邀请，慈善法治圆桌汇讨论了9期，每期我都认真参加学习。我觉得，只有这一期，才真正触及了我们这个事业的灵魂深处！因为自治与他治，是关系到国家与社会的根本问题。
怎么说呢?我不是搞法律的，不从法律开始，我只会从实务层倒推过来。
没有慈善自治，第三次分配大潮面临巨大风险
我们今天的现代慈善事业不再只是纯粹个人的利他行为，而是有组织的，有中介的，有专业细分的，或者说组织化、职业化慈善事业。
曾几何时，政府统包一切，只有各级政府父爱型管理，没有多元治理可言。此时，虽然有民间自发的互助和利他行为，即最初始形态的慈善活动，但几乎没有慈善组织，也就没有现代慈善事业。
当国家治理体系和治理能力的现代化上升成了主旋律之后，包括慈善组织在内的社会组织，就成为各类组织（政府机关、商业组织、事业单位、人民团体）中的一类，它既成了社会治理的参与主体，与上到全国人大，下到事业单位、人民团体并列，同时他自身也成为国家和社会治理对象之一。
从十八大特别是十八届三中全会开始，“政社分开、责权明确、依法自治”就成为中国社会组织治理的根本原则方针；而推动行业协会商会脱钩，一直是这届中央政府的重要工作。如何激发、调动社会的活力，创新社会治理，满足人民对美好生活的追求，助力中华民族伟大复兴，是5年前中国共产党人、中国政府和全中国社会的共识。
2016年颁布实施的《慈善法》，无疑也打上了这一时代背景和烙印，是国家和社会治理创新的产物。因此，《慈善法》的立法中，随时可见这种对慈善自治的重视和保护的立法善意。
但《慈善法》实施五年来，政府的慈善管理确实大大加强，而慈善的自治，却未见有多大起色，甚至还有倒退的现象。可以这样说，无自治，不独立，权益被侵犯，导致事业发展缓慢，成为当今慈善事业最大的痛。
在发挥第三次分配作用和在高质量发展中促进共同富裕被提到政治高度的今天，我们来重新审视法律本身，来审视自治与过度严管之间的张力，对于促进第三次分配和实现《慈善法》维护慈善参与各方权益、“共享发展成果”的目的，就显得非常有必要，对于激发中国民间社会活力，甚至“促进社会进步”，也有特殊的意义。
今天主题很好，是灵魂之问。但因时间关系，我不想也不敢奢谈他治，只就自治谈点个人看法。因为我认为，在组织（受托人）自治、行业自治、捐赠/委托人监督、受益人监督、政府监管、大众和作为公众代表的媒体监督这个多维立体监督与治理体系中，慈善自治是最最核心的，比他治更重要。
为什么呢?因为，慈善事业，虽然也是职业，也是行业，也是由吃五谷杂粮的人在做事，但这个行业有一个前提，就是价值优先，信奉利他主义，如果没有自治，这个良心行业、这个道德事业，就会寸步难行。试想，一个有着慈善的光环，却没有自律自治的慈善行业，就有可能演变成最大恶的风险。特别是当第三次分配将巨大的中国财富洪流引入慈善领域之后，如果没有自治，没有自律，可以想见，那将成为洪水泛滥、腐败流行之地。这不是危言耸听。
二、组织自治的法律与现实尴尬
慈善法第十二条：“慈善组织应该根据法律法规及章程的规定，建立健全内部治理结构，明确决策、执行、监督等方面的职责权限，开展慈善活动。”“建立健全会计监督制度，并接受政府有关部门的监督管理。”这次全国人大慈善法执法检查中，对他治有“监管过度与监管不足并在”的结论，但对慈善组织依法自治这个方面情况，不知有何发现，似乎有所忽视，希望这次修法时能够增加对慈善自治的关注。
其实，不仅法律，政府对慈善自治，也曾经高度重视。也是在2016年，民政部民发[2016]16号文件强调，要“完善会员大会、理事会、监事会制度，明确理事会与秘书处的权责关系，切实发挥监事会职能，形成决策、监督、执行机构之间的制衡机制。”“明晰会长、副会长、秘书长职责，明确各职位的委托授权关系。”“部管社会组织要落实民主选举，实行民主决策、科学管理，真正成为权责明确、运转协调、制衡有效的法人主体。”“进一步落实理事会的决策职能，加强对本组织重大事项的把关，独立承担……法律责任。”
一个慈善组织的内部自治，是整个慈善自治的第一个层面。可惜，慈善法实施这五年来，中国的慈善组织，无论是基金会、社团、还是社会服务机构，无论是官方半官方组织还是纯粹民间组织，自治基本上都不完全合格。
这个原因是多方面的，一方面是有些政府部门监管过度，有些部门手伸得过长，对民间的慈善组织，仍然没有充分的信任，因此越俎代庖的现象严重；二是中国的慈善组织，本身独立性不强，普遍缺钙，治理能力和治理水平都亟待现代化。三是整体环境，今天谈自治，在有些人眼里，还成了一个敏感话题。
因为不独立，缺少自治，慈善组织、慈善信托自身权益，就常常受到来自权力、资本和舆论三方面的侵犯。
一是章程，是一个组织的宪法和灵魂，是发起人、创立者、特别是创始捐赠人自由意志的表现，是也组织内部治理的依据，但在现实中，中国慈善组织、慈善信托基本上都连制定章程的独立性都严重不足，只能照着定制模板填空。
再看内部治理结构，这些年曾经出现了一些治理得非常好的慈善组织和慈善信托，但实在太少了。现实中，当下我国的慈善组织，理事会不理事，监事会不监督的现象，不是少数，而是普遍存在，成了常态。
最近，我们中慈联监事会，准备做一个中国慈善监事制度实施情况和慈善监督机制调研报告，期待在促进慈善自治这方面有所作为。我认为太有必要了。
三是人事，当前中国慈善组织，有多少人事的独立性？请大家扪心自问。官办组织，政府说了算；企业基金会，大都是老板说了算；民间组织，负责人独裁。当然，这里可以分类，基金会、社团、社会服务机构，公募组织和私人、家族基金会可以不同。特别是社团法人的自治，如何体现会员的意志？值得思考。另外，如何处理好加强党的领导和促进慈善依法自治的关系，也值得加强研究。
四是财务和项目实施，独立自主了吗？我可以举出很多很多的例子，比如有许多慈善会系统的财务，大多是由政府说了算；早几天有一个著名的企业基金会跟我说，他们要向西部某省捐赠，可注册地政府就是不同意。更不用说，某基金会向美国的捐赠，受到来自各方面的多次批判。这哪里还有自治可言?
有人说，现在，慈善机构的一切吃喝拉撒，恨不得需要早请示、晚汇报，向业务主管部门、登记管理机构报告。有人形容，中国的慈善组织，是戴着沉重的镣铐在跳舞，这舞如何跳得好?这种说法当然有些偏激，有一些夸大，但党中央强调的“依法自治”，在慈善领域没有得到落实，却是基本事实。
当然，慈善组织也还有很多制度和程序，而且不论你是大组织还是小组织，政府管理部门都要求你制订很多的制度文件。但很多时候，这些制度和程序，又只是为那些不合理合法的行为背书，让非法行为、不合理行为合法化。这真的很可怕。
这里我不想也不敢去批评资本力量太强、政府伸手太长、媒体迎合大众乱说，我同样只能捡我们慈善组织这个软柿子说，就是：
党的文件、政府的法律，都讲了，要你依法自治，把你与上至全国人大、政协，下至企事业单位并列，成为国家和社会治理的重要主体之一，要你不但要自治，还要积极参与社会治理、参与民主协商。但中国的慈善组织，似乎普遍缺钙，依赖性太强，我们等靠要的思想太严重，自己萎靡不振，极度缺乏自信，又内功不足，能力太弱。这种现象，必须彻底改变，才能赢得社会各界的信任。
正是因为慈善组织太软弱，不能自治，没有独立性，习惯了做附庸，因此，才被人瞧不起，其权利才受到各方面的侵犯。甚至，才有近来“官办组织要承担起慈善主力军”、“民间组织要退出历史舞台”的论调声音，又重出江湖。这种形势，特别值得引起立法、修法者们高度重视！
记得《慈善法》立法过程中，立法者们为保护慈善自治，做了巨大的努力，比如不提业务主管单位，将年检改为年报，慈善信托备案制……，这种立法的善意，从全国人大副委员长李建国同志在2016年全国人民代表大会上作的《关于〈中华人民共和国慈善法（草案）〉的说明》中，仍然可以读到。因此，这次修法，希望多设置一些防范侵犯慈善组织、慈善信托独立自治的条款，但无法展开去说。至少，要把上次立法时对慈善自治保护的善意，继承和弘扬！至少要对执法检查中，对政府监管过度又监管不足并存，有一个实实在在的回应。
三、行业组织发展滞后，严重影响到慈善自治
再说自治的第二个层面，行业自治。
无容置疑，这些年，中国慈善行业组织，比10年前、20年前要好，有很大进步。既有官办半官办的，也有纯粹民间的行业组织产生。但慈善法实施五年来，慈善事业各方面进步最慢的，我估计就是要数慈善行业组织发展了。一是行业组织发展数量太少速度太慢，全国各省的慈善行业组织，省级的就只有那么四五家，地市的也很少；二是已有行业组织，在维护行业生态秩序，特别是维护权益方面，推动自治自律方面，有些差强人意之嫌，甚至尸位素餐；三是这些行业组织，自身的治理，也往往良莠不齐。那些自身治理都搞不好的组织，对整个公益慈善行业自治又怎么可能有真正的推动?这方面，亟待整个行业有大的创新突破。
国有国法，行有行规，家有家训，行业组织是行业自治的最根本力量。慈善法第十九条：“慈善组织依法成立行业组织。慈善行业组织应当反映行业诉求，推动行业交流，提高慈善行业公信力，促进慈善事业发展。”第九十六条“慈善行业组织应当建立健全行业规范，加强行业自律。”九十七条，讲投诉、举报等慈善行业组织的职能。此外，还有六十三条、九十二条也有涉及慈善行业组织。因此，大家不能只看十九条，要和九十六条等统一综合起来看问题。
一是第十九条，放在慈善组织下面，似乎只有慈善组织才能成立行业组织，内容有点以偏概全，因为不仅慈善组织可以成立行业组织，慈善信托、慈善家个人、志愿者等各类慈善主体也可以成立行业组织。
至于行业组织的职能，老实说，我觉得《慈善法》这两条就已经说得很好了，大家不要不知足，有的人建议把“开展行业统计、制订行业标准、开展行业培训”等，都通通罗列在这里，这太有点自私了。当然，从自私的角度（我来自行业组织呀），我倒是想在96条上加一句，“依法开展行业评估表彰”，我的依据是国办和八部委的文件，鼓励慈善组织开展对会员进行“信用评价”。不过，不加也没关系。
大家讨论《慈善法》第十九条和相关条款的修改，要从道的方向去说，而不只是从术上面去说，要增加公共职能，自治职能，比如从协调政府机关、政社协商、社企协商、中外协商等方面发力，而增加培训、统计之类技术性的，可以放在以后或者其他政策文件去说。总之，要让慈善行业组织，真正成为行业的代言人，成为公益慈善行业自治的主体。维护行业权益，提高全社会对慈善的信任，是行业组织的使命；出台行业规范、行业伦理，维护行业生态秩序，真正提升行业地位，是行业组织的基本职能。
政府对慈善行业组织，有法定的指导职能（92条），但我更认为政府要允许市场竞争，允许一业多会。没有公平竞争，就会成为垄断组织，垄断就会产生不公平，阻碍社会进步。我想这个道理大家都懂。期待《慈善法》关于慈善行业组织的法律意图早日变成现实，期待一个包括各种分类分领域、分级分地域的多元慈善行业组织体系，能够在中国早日形成。
就全国而言，就行业整体而言，慈善行业组织，在推动行业自治、自律，维护慈善从业者、慈善组织、信托的合法权益，维护行业生态，特别是代表行业，在与政府各部门平等科学协调、协商中，发挥独特作用这方面，就更有太多发展空间。比照党中央的文件中希望社会组织，成为社会治理、民主协商的主体这一要求，现实相差太远。这是最大的遗憾。
还一个题外话，不得不说：行业组织，到底是由上而下的组织，还是由下而上的组织好?今天不展开说了，大家可以思考。
因为时间的关系，关于慈善自治，今天先讲到这里。一句话，自治是慈善的灵魂，自治好了，慈善才有希望，社会才有活力，政府也可减负，人民方可得福祉。
最后，再重申我的不受待见的观点，普法——法律的普及和落实，远比修法更重要。能够修法很好，但如何落实立法的善意，更迫切需要广大同仁去一步一个脚印地践行。
谢谢大家！
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