【律师视点】杨光明、许惠茹：信用证软条款的识别与防范

杨光明

德衡律师集团高级合伙人

许惠茹

北京德和衡（深圳）律师事务所律师

一、信用证软条款的定义及与信用证欺诈的区别

关于信用证软条款，国际商会并未于UCP600以及其他出版物中做出明确的规定。一般而言，信用证软条款是指开证申请人对信用证中的单据要求设置的隐蔽性条款，这样的条款一般需要开证申请人的配合，实现与否具有极大的不确定性。信用证软条款会导致受益人贸易地位的丧失，并面临安全收汇的风险。

虽然信用证“软条款”经常和欺诈捆绑在一起，但信用证“软条款”并不等同于信用证欺诈。《最高人民法院关于审理信用证纠纷案件若干问题的规定》第八条列举了应当认定存在信用证欺诈的情形：“（1）受益人伪造单据或提交内容虚假的单据；（2）受益人恶意不交付货物或交付的货物无价值；（3）受益人和开证申请人或者其他第三方串通提交假单据，而没有真实的基础交易；（4）其他进行信用证欺诈的情形。”可以明显看出，所谓信用证欺诈主要是受益人欺诈使开证申请人遭受损失，或受益人与他人串通欺诈使银行遭受损失。简言之，信用证欺诈的认定范围中受益人是欺诈人，与此相反，信用证“软条款”中受益人是受害者，两者的地位完全相反。

对此，可以建立一个认识基调，信用证软条款主要是针对贸易出口方，信用证项下受益人，在出口贸易中应重点关注。

二、信用证软条款的主要几种表现形式

信用证的本质是一种支付方式，是一种基于银行信用的单据交易，只要受益人提供“相符交单”银行便无条件付款，一般而言，信用证项下单据满足以下要求便可要求银行见票付款：“（1）商业发票原件及复印件；（2）装箱单原件及复印件；（3）原产地证明原件及复印件；（4）全套已装船清洁正本海运提单，注明运费付款方式，注明开证申请人为通知人及其地址和本信用证编号”，但信用证软条款就是在这些单据之外额外增加一些条款要求，对银行付款予以限制，使不可撤销的信用证变成了变相可撤销的信用证，主要表现如下：

1、暂不生效条款：信用证中载有暂不生效条款，要待开证人另行通知或修改书通知后方可生效。如：（1）本证尚未生效，除非运输船名已被申请人认可并由开证行以修正书形式通知受益人；（2）本信用证必须从外汇当局或批准授权书后方能生效，待获得授权书后立即通知你方。

2、受开证申请人控制条款：信用证中规定一些非经开证申请人配合而无法获得单据的条款，同时也是欺诈高发条款。如：（1）【客检单软条款】检验证书原件，由开证申请人出具，带有该公司信头，并由NORBERTYUAN和HERBERTHUANG（执行副总裁）手签，签发日期须早于装船，HERBERTHUANG签名原件必须与开证行文档中的签名卡相符。NORBERTYUAN的签名应当经公证；（2）货物装运日期、装运港、目的港须待开证申请人同意，由开证行以修改书的形式另行通知或货物只能待收到申请人指定船名的装运通知后装运，而该装运通知将由开证行随后经信用证修改书方式发出；（3）受益人应于发货前一周通知开证申请人装船计划，开证申请人将通过开证行确认该计划并通知船只名称，且以上两份电文原件均为信用证要求提供的单据。（4）船样寄开证申请人确认后受益人才可交单。

3、限制性付款条款：直接在信用证中对付款条款作出限制，几乎改变了信用证开证行的责任。如（1）信用证项下的付款要在货物清关后才支付；（2）开证行须在货物经检验合格后方可支付。

4、其他类型的信用证软条款：（1）记名提单，承运人可凭收货人合法身份证明交货，不必提交本提单；（2）自相矛盾的条款，如FOB贸易术语下运费预付，即规定允许提交联运提单，又规定禁止转船等。（3）1/3正本提单迳（直）寄开证申请人。

总结：虽然信用证软条款有如此多的表现形式，但信用证软条款产生纠纷成讼，无论是民事违约还是刑事欺诈，出现频率最高的仅有一种，即受开证申请人控制的软条款中的一种——客检单软条款 ！应重点予以掌握。

三、信用证软条款纠纷典型模式

1、受益人遭受损失典型模式

受益人遭受损失最典型的情况是出现信用证软条款导致无法收汇，银行拒绝兑付，造成无法发货或已经发货货款两空的情况。如：（2010）沪一中民五（商）终字第9号案例，某公司与TEETOPCaliforniaINC.（简称TEETOP公司）签订国际货物买卖合同，约定某公司向TEETOP公司出售男士T恤衫，价格条款为FOB上海，付款方式：L/C。同年12月，某公司委托上海某公司出口上述合同中的一部分男士T恤衫，约定运费到付。上海某公司接受委托后，以自己的名义向韩某公司订舱。韩某公司出具的航空总运单记载托运人是上海某公司，收货人是SHINYOUNGEXPRESS（以下简称SHIN公司），同时还记载了航班号、目的港、发运日期、货物件数和重量等信息。后某公司主张涉案两批货物均已被上海某公司的海外货运公司擅自发货，导致某公司货款无法收回。

后经法院查明，信用证所需文件中有“检验证书原件，有TEETOPOFCALIFORNIA,INC.出具，带有该公司信头，并由NORERTYUAN和HERBERTHUANG（执行副总裁）手签，签发日期须早于装船日，HERBERTHUANG的签名原件必须与开证行文档中的签名卡相符。NORERTYUAN的签名应当公证”这一明显不利于某公司的条款且其议付单据遭退回。一二审法院均认为信用证开立后，开证行与受益人之间即形成了独立于买卖合同的契约，只要受益人提供符合信用证条款的单据，开证行就必须履行付款义务。信用证申请人/买方TEETOP公司无权决定是否支付信用证款项。承运人上海某公司是否存在错误放货与开证行是否支付信用证款项并无关系，因此某公司主张由于上海某公司过错，导致信用证申请人未向银行作出承兑，致某公司不能获得货款，法院不予采信。

从该案可以看出，受益人被银行拒付的真正原因是出现信用证软条款导致“单证不符”，受益人主张出口代理人擅自发货，或承运人无单放货导致其货款无法收回，在信用证结算背景下，该理由不能得到支持。

2、银行遭受损失典型模式

一般而言，如果出现信用证软条款，银行是第一个拒绝议付的，并且如果受益人申请信用证贷款或出口押汇，银行经审查发现有信用证软条款也会予以拒绝。因此，银行对是否接受议付或押汇申请具有绝对的控制权，不可能出现损失。但也有例外情况：中国深圳A企业，主要从事加工出口贸易，主要采用对开信用证方式结算。一日，收到了海外订单，买方向其开立了不可撤销信用证。A企业便以该出口信用证做抵押，申请深圳甲银行开立80%金额的远期60天议付信用证。银行审单时发现出口信用证明显的“软条款”——客户检验证书条款，予以拒绝，但A企业强调这种客户检验条款是服装加工贸易中常见的现象。后深圳甲银行调查了开证申请人（买方）的资信情况，表面上看资信良好，规模强大。又有第三方深圳D公司提供担保，最终开立了信用证，按正常程序收单、承兑，随即议付行通知该L/C项下承兑汇票已被贴现。但当深圳A企业加工完毕准备出口时，买方以各种理由拖延，不签署客户检验证书，直至出口信用证逾期，深圳A企业也未能装船发货。中国深圳甲银行承兑到期日不得不对外垫付部分款项，并陷入了与深圳A企业、担保人D公司的追索纠纷中。

银行在判断存在信用证软条款后，无论申请人的增信力度有多大，都不要轻易放松警惕，否则就会出现上文陷入纠纷的情况，将银行的主动局面变为被动局面，损失无法计量。

四、信用证软条款的正确区分与防范

1、区分易混淆的信用证软条款

对于信用证中不常见的交单单据不要惊慌，也不要不加判断的就认为是信用证软条款而予以拒绝，比如最常见的客检单条款，如果换一种表现方式，就是正常的信用证单据。

（1）出口货物须经开证申请人派员检验，合格后出具检验认可的证书；

（2）出口货物须经第三方检验机构检验，合格后出具检验认可的证书；

该两种单据条款要求均要求出口方出具客检单条款，但仅仅变换了出具机构主体，该单据要求就变成了货物贸易中极其普通正常的要求，银行在审单时以单据是否符合信用证书作为唯一的依据，非单据化条款无从证实，因此，进口商根据自身要求在合同中明确各种要求是对自身权益的正当保障，如要求船公司出具未倒签提单的证明，在合同中指定商检机构（如通用公证行 Societe Generale de Surveillance S.A.,简称SGS）出具检验证书作为出口方议付单据。

面对疑似信用证软条款的单据要求，有一个核心判断标准，即考察该要求对受益人而言是否可控，是否偏离了信用证的基本功能，我们既要重视信用证软条款，但也不能草木皆兵，学会正确辨别，如此，才能促进贸易繁荣。

2、正确防范信用证软条款

在学会正确识别信用证软条款的前提下，如果发现开证申请人提供的信用证中包含软条款，要学会采取补救措施，及时止损，方法如下：

（1）选择资信良好的进口商，在进行出口贸易前进行完善的尽调。在贸易往来中要选择资信能力强的公司进行合作，不能因为急于创造订单而不加区分的承诺交易，特别是通过中间商介绍或通过委托代理出口的情况，需要予以额外重视，信用证软条款纠纷多伴随此两种情况发生。

（2）尽量选择国际性的有一定声誉的银行。知名度高、议付能力强的银行对于审单都非常有经验，会及时提醒受益人信用证软条款的存在，可以帮助受益人及时过滤掉一部分潜在风险。

（3）及时申请修改信用证软条款。发现开证申请人开出的信用证存在软条款后，在未发货前及时协调开证申请人修改该条款，并注意第二次修改时对方有无实质修改，经常有开证申请人第二次修改的条款仅为语句表述的变化，实质内容并没有变更，在信用证条款又是全英文的情况下，对每个词句都应认真查看，逐一核对。

（4）拒绝接受信用证软条款，解除合同。如已经错过修改信用证条款的时机或无法联系对方进行修改，应该及时悬崖勒马，停止生产，解除合同。

结语：信用证作为一种行之有效的付款方式，解决了国际货物贸易中“先发货还是先付款”的两难问题，还给买卖双方创造了很多融资机会，其积极作用不容忽视，虽然存在信用证软条款的客观情况，但只要学会正确甄别，有效防范，信用证依然能发挥它在国际贸易中的优势。

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杨光明，德衡律师集团高级合伙人，集团合伙人会议副监事长。杨光明律师专注于以公司为主体的高端、复杂商事争议诉讼与仲裁，在金融、执行、民商事案件再审等领域具有丰富的经验。成功办理了多起供应链金融相关案件、信用证保函案件、互联网金融追偿案件及多起在广东省高院申请再审并改判成功的案例。

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许惠茹，北京德和衡（深圳）律师事务所律师，厦门大学民商法学毕业，具有基金从业资格、证券从业资格，具备扎实的民商法理论功底和实践经验。目前专注于商事争议解决、互联网金融、信用证与保函、公司股权等业务领域。

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