【律师视点】公司设立纠纷系列（四） | 李玮涵：公司设立失败时，实际发起人是否应对设立中公司的债务承担连带清偿责任
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编者按：在公司设立阶段进行股权代持，公司设立成功的，显名股东和隐名股东会因债务承担问题而时常发生纠纷，那么公司设立失败的，名义发起人与实际发起人又该对公司债务如何承担责任呢？今天，本文将通过一则经典案例为你解读——公司设立失败时，实际发起人和名义发起人应该如何分配债务承担责任？
上海浦东新区法院 （2013）浦民一（民）初字第30389号 已生效
2012年8月25日，被告A以设立中的华鼎宫娱乐公司的名义与原告签订协议书一份，约定原告向华鼎宫娱乐公司提供酒类饮料，华鼎宫娱乐公司于每月25日结清上月货款。同时，协议书还约定在合同期内：1.华鼎宫娱乐公司借原告人民币11.50万元，该款项从华鼎宫娱乐公司的销售奖励中逐步归还，如奖励款不够归还借款的，由华鼎宫娱乐公司以现金方式归还；2.华鼎宫娱乐公司完成麒麟纯真味小瓶啤酒3，600箱销售量任务，原告奖励其10万元；3.华鼎宫娱乐公司采购红葡萄酒4，000瓶，原告支付其销售奖励4万元等内容。协议书签订后，原告向华鼎宫娱乐公司供应各类酒品计货款125，711元，并按协议书向华鼎宫娱乐公司支付借款11.50万元及奖励款9万元，合计20.50万元。另应华鼎宫娱乐公司的要求，原告向某某支付一年红酒进场费2万元。但华鼎宫娱乐公司仅经营三个月，支付货款9，982元，未完成销售指标。由于华鼎宫娱乐公司至今未取得营业执照，被告A、B是华鼎宫娱乐公司的发起人，且A声称自己是名义发起人，被告C公司才是华鼎宫娱乐公司的实际发起人，原告要求三被告A/B/C承担相应的还款责任。
虽然被告A是公司的名义发起人，但被告A的发起人身份已经在公司登记机关公示，其与被告C公司之间的借名行为不能对抗善意第三人，故被告A作为名义发起人仍然不能免除相应责任。在公司设立阶段，各发起人之间的关系性质上属于合伙关系。因被告B作为公司的发起人，知道被告A是名义发起人，也知道实际发起人是被告C公司，为此并与被告C公司签订相关证明，故应当认定被告B与被告C公司也存在合伙关系。由此，三被告应共同对设立中公司的债务承担连带清偿责任。
对名义发起人的风险提示：在公司的外部关系方面，经工商登记备案的代持股的名义股东属于法律意义上的公司股东，其是对外承担股东责任的直接主体，无论实际控制人是否承担相应的责任，只要未实际向债权人承担责任，代持股的名义股东就应当对外承担股东的责任。故建议名义发起人提前与实际发起人约定，名义发起人如果代其对外承担责任的，名义发起人应享有对实际发起人的追偿权，并对追偿权的行使期限、行使方式、违约金、担保等做好明确的约定。
对实际发起人的风险提示：本案中，实际发起人虽然未在工商登记注册档案中显名，但是实际发起人频繁出现且与设立中公司的股东签订相关证明协议等，进而公司其他股东也对实际发起人的身份有所知晓，导致债权人将实际发起人一起追加为被告。故建议实际发起人如果计划做隐名股东，仅保持与名义发起人的直接联系即可。同时，隐名发起人与显名发起人签订股权代持协议时，应注意在代持协议中体现隐名股东、显名股东的名称，并对公司盈利分红、亏损分担、股权行使进行明确的约定，此外，隐名股东应注意支付投资款时明确标明投资款字样。
对债权人的风险提示：基于商法上的公示公信和外观主义原则，第三人对公司登记信息的信赖利益应当受到保护。因此债权人在要求设立中公司的发起人承担还款责任时，应关注该公司是否存在股权代持的情形，如有证据可以证明，可以将实际发起人和名义发起人一起追加列为被告，要求实际发起人和名义发起人一起承担还款责任。
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李玮涵律师毕业于西南政法大学，获民商法方向法律硕士学位。北京德和衡（青岛）律师事务所执业律师，从业以来，主要业务领域涉及投融资与并购、资本运作、公司治理、企业合规与风控管理、民商事争议解决、常年法律顾问服务等，先后服务的企业包括不限于海航集团、招商银行、中国联通、斯图加特、清算中心、高新集团、金叶珠宝、建达集团等大中型企业。提供的法律服务包括不限于合同起草与审查、日常法律咨询、并购尽职调查、出具法律意见书、参与谈判、对国有企业内部治理进行管理整合、对公司合规与风控管理流程进行制度设计以及民商事诉讼案件的代理与执行。
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