【律师视点】杨琢孔：刑罚的烙印（一）| 犯罪前科及相关概念辨析

杨琢孔

北京德和衡律师事务所

高级联席合伙人

我国《刑法》第100条规定：“依法受过刑事处罚的人，在入伍、就业的时候，应当如实向有关单位报告自己受过刑事处罚，不得隐瞒”。该条表明，犯罪所引发的后果除了直接施加于行为人的刑罚制裁外，还包括对行为人未来的工作、生活可能产生的附随性法律后果。在社会生活中，人们通常用犯罪前科这一词汇去形容那些曾经犯过罪的人，但是从严格意义上来说，犯罪前科并不能算法律术语，只是一种民间表达，在刑法等法律法规的条文当中，表达犯罪前科含义的术语实际上是“被依法追究刑事责任”、“受到刑事处罚”、“被判处刑罚”等等。这些法律术语在内涵上有共性之处，但也有很大的不同，界定这些概念的内涵是适用刑罚附随性后果的前提。另外，当事人在刑事诉讼中也可能会被作出不起诉处理，不起诉处理会对当事人的工作生活产生何种影响，也是当事人及其亲属最为关心的问题。本文旨在通过对犯罪前科及相关概念的梳理，力求明确各种法律术语的内涵及其边界，为司法实践以及关心刑罚附随后果的当事人提供参考。

一、犯罪前科

对于何为犯罪前科，大致有以下几种观点：第一种观点认为，前科是指犯罪被判处刑罚的事实；第二种观点认为，前科是指因犯罪受过有罪宣告或被判处刑罚的事实；第三种观点认为，前科是指因犯罪被判处有期徒刑以上刑罚的事实；第四种观点认为，前科是指历史上因违反法纪而受过各种处分的事实。^[1]目前，第一种观点，即定罪科刑说是我国刑法学界的主流观点，尽管学界对于所科之刑是有期徒刑以上刑罚还是所有刑罚，所科之刑是否须为实刑，还是只要有受刑宣告即可等问题尚存争论，但一般都不会否认前科的构成必须具备定罪和科刑两个要素。^[2]

前科不是刑法中明确规定的量刑情节，但是有前科的，一般会被认为当事人主观恶性较深，社会危害性较大，从而影响对其人身危险性的判断，处理案件时会从重处罚。^[3]而且前科会给当事人带来附随的社会生活方面诸多不利法律后果，比如刑法第100条规定的前科报告制度。在具体的法律条文中，“前科”的表述方式包括“被依法追究刑事责任”、“受刑事处罚”以及“被判处刑罚”等等。这些表述方式存在一定的区别，具有不同的认定条件，适用于不同的法律场景。

1.“被依法追究刑事责任”

例如，《劳动合同法》第39条第六项规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：……（六）被依法追究刑事责任”。

刑事责任是指行为人由于实施犯罪活动，依照刑法应当承担的法律责任。刑事责任不同于刑事处罚即刑罚，这两个概念既有联系亦有区别：刑事责任与刑罚具有密切的联系：其一，刑事责任的存在是刑罚的前提，刑事责任的有无决定刑罚的有无。其二，刑事责任的大小与刑罚的轻重成正比。其三，刑事责任主要通过刑罚来实现。^[4]两者的区别之处主要体现在：刑事责任与犯罪的法律后果是大体等同的概念，作为犯罪的法律后果的表现形式包括三种情形：第一，通过给予刑罚处罚使行为人承担犯罪的法律后果；第二，通过适用实体法上的非刑罚处罚（处分）方法使犯罪人承担法律后果，非刑罚处罚方法是非基本的方法，但也是一种刑事制裁与处分措施；第三，通过宣告行为构成犯罪使犯罪人承担法律后果。可见，刑事责任的承担方式除了刑罚之外，还包括非刑罚的法律后果。^[5]

实践中，有些当事人对“被依法追究刑事责任”的含义有误解，认为被判处缓刑，考验期满不再执行的和被免予刑事处罚的，属于没有追究刑事责任。笔者认为，“被依法追究刑事责任”既包括定罪科刑的情形，也包括定罪免刑、定罪缓刑的情形。缓刑考验期满不再执行，只是有条件不再执行，并非没有追究刑事责任。定罪后免予刑事处罚，还可能受到非刑罚措施，亦属于被追究刑事责任。“有罪判决是对行为人的否定性法律评价，这本身就是刑事责任承担的表现形式。”^[6]现行的部门规章也持此观点：1995年劳动部印发的《关于贯彻执行＜中华人民共和国劳动法＞若干问题的意见》第29条对“被依法追究刑事责任”作了解释：包括劳动者被人民检察院免予起诉的、被人民法院判处刑罚的、被人民法院依据刑法第三十二条免予刑事处分以及劳动者被人民法院判处拘役、三年以下有期徒刑缓刑的情形。

2.“受到刑事处罚”

例如，《基层法律服务工作者管理办法》第8条第一项：“有下列情形之一的人员，不得参加本办法第六条第一款第二项规定的考试或者申请执业核准：（一）因故意犯罪受到刑事处罚的…… ”。

类似的表述还包括“受过刑事处罚”、“受刑事处罚”。是否受到刑事处罚，是承担犯罪附随后果的前提条件。

从文义来看，“受到刑事处罚”要求行为人必须被判处刑罚，定罪免刑的情形由于法院并没有判处刑罚，因而不符合“受到刑事处罚”。有疑问的是，“受到刑事处罚”是否要求刑事处罚必须实际执行？换言之，定罪缓刑的情形是否也属于“受到刑事处罚”？目前的立法对于这一问题并没有直接的规定，学界的观点也并不统一。一种观点认为，受到刑事处罚应指犯罪人实际承受了刑罚，要求刑罚被实际执行。^[7]另一种观点认为，受过刑事处罚是指被判处过刑罚，包括被判处缓刑的情形。^[8]从司法实践来看，法院多持后一种观点。^[9]

3.“被判处刑罚”

例如，《公司法》第146条第二项：“有下列情形之一的，不得担任公司的董事、监事、高级管理人员：……（二）因贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产或者破坏社会主义市场经济秩序，被判处刑罚，执行期满未逾五年，或者因犯罪被剥夺政治权利，执行期满未逾五年”。

从字面含义来看，行为人只要被法院判处一定的刑罚，就属于“被判处刑罚”，不要求刑罚被实际执行。缓刑是一种有条件地不执行所判决刑罚的制度，其特点是，既判处一定刑罚，又暂不执行，但在一定期间保留执行的可能性。^[10]因此，缓刑可以理解为是一种刑罚的执行方式，被判处缓刑并不能否定被判处刑罚的事实，因而定罪缓刑也属于“被判处刑罚”。在定罪免刑的情形下，由于行为人并未被法院判处刑罚，因而不属于“被判处刑罚”。

二、犯罪记录

2012年5月“两高三部”通过了《关于建立犯罪人员犯罪记录制度的意见》，标志着犯罪记录制度的探索建立拉开了序幕，其对“犯罪记录”的定义是：国家专门机关对犯罪人员情况的客观记载。在就业、出国、留学等场合，公民经常会被要求出具无犯罪记录证明，无犯罪记录证明通常由当事人户籍所在地的派出所开具，各地的称呼并不统一，包括《未受刑事处分证明书》、《未受刑事制裁证明》、《无犯罪记录证明》等。按照社会一般观念，犯罪记录与前科的含义基本相同，两者可以通用，类似的表达还如“案底”、“犯罪劣迹”等。^[11]犯罪记录出具的唯一依据是人民法院的刑事判决书。行使侦查权的机关的立案文书，公诉机关的的处理决定，都不是认定犯罪的依据。在没有行政处罚决定书和刑事判决书的情况下，公安机关不得依据曾对涉案人员采取过立案或者强制措施的事实，出具违法犯罪记录。

犯罪记录将伴随公民的一生。为了特别保障未成年的成长不因犯罪记录而受到影响，本着教育为主、惩罚为辅的原则，对于未成年人建立有专门的犯罪记录封存制度。具体规定在我国现行《刑事诉讼法》的第286条：“犯罪的时候不满十八周岁，被判处五年有期徒刑以下刑罚的，应当对相关犯罪记录予以封存。犯罪记录被封存的，不得向任何单位和个人提供，但司法机关为办案需要或者有关单位根据国家规定进行查询的除外。依法进行查询的单位，应当对被封存的犯罪记录的情况予以保密”。

三、相对不起诉

《刑事诉讼法》第177条第2款规定了相对不起诉制度：“对于犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的，人民检察院可以作出不起诉决定”。相对不起诉是检察机关在审查起诉阶段作出的对犯罪嫌疑人的行为性质和危害程度所做的结论性处理决定。

人民检察院作出不起诉决定的，刑事诉讼程序就此终止。我国《刑事诉讼法》第12条规定：“未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪”。该条规定了人民法院是享有定罪权力的唯一法定机关。因此，在相对不起诉的情形下，由于案件并未经由人民法院审判，因而行为人并不能认为有前科或者有犯罪记录。检察机关对被不起诉人的行为性质作出犯罪情节轻微的评价，并不产生犯罪的法律效果，虽然被不起诉人被追究了一定的法律责任，可以给予非刑罚处罚措施，比如《人民检察院刑事诉讼规则》第373条规定，人民检察院决定不起诉的案件，可以根据案件的不同情况，对被不起诉人予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失。对被不起诉人需要给予行政处罚、政务处分或者其他处分的，经检察长批准，人民检察院应当提出检察意见，连同不起诉决定书一并移送有关主管机关处理，并要求有关主管机关及时通报处理情况。根据《刑事诉讼法》第181条定，被不起诉人如果对不起诉决定不服的，可以自收到不起诉决定书后七日以内向人民检察院申诉。但是上述处罚措施，是在案件达不到犯罪标准的前提下，被不起诉人需要承担一定的民事或者行政责任，以恢复破坏的社会关系。因为被不起诉人承担的并非刑事责任，不产生刑罚的法律效果。

有人可能认为，1995年的原劳动部《关于贯彻执行＜中华人民共和国劳动法＞若干问题的意见》第29条规定“被依法追究刑事责任”包括“人民检察院免予起诉的”，相对不起诉吸收和继承了免予起诉的部分制度内容，因而相对不起诉也应该属于依法追究刑事责任。但是检察机关的免予起诉制度因为违反“未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪”的刑法原则，而被摒弃，所以检察机关所作出的相对不起诉，不能认为是追究刑事责任。对此，2003年发布的《劳动和社会保障部办公厅关于职工被人民检察院作出不予起诉决定用人单位能否据此解除劳动合同问题的复函》（劳社厅函〔2003〕367号）也进行了明确：“人民检察院根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百四十二条第二款规定作出不起诉决定的，不属于《劳动法》第二十五条第（四）项规定的被依法追究刑事责任的情形。……“

四、不追究刑事责任

我国《刑法》和《刑事诉讼法》有不追究刑事责任、不予追究刑事责任和免予追究刑事责任的概念。比如，《刑事诉讼法》第16条和《刑法》第201条第4款。有学者经研究认为，不追究刑事责任等同于不予追究刑事责任，不追究刑事责任包含免予追究刑事责任。^[12]

法律规定的不追究刑事责任，可以分三种情况：一是行为未达到犯罪程度依法而不追究刑事责任。比如情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪的行为；中国公民境外违法犯罪但最高刑为三年以下有期徒刑的行为可以不予追究；二是行为构成犯罪但因法定事由而不继续执行刑罚。如经特赦令免除刑罚的（对此行为应视为免除未执行刑罚部分的执行，因为特赦是免其刑而非赦其罪）；三是行为人未经审判，因特定事由出现而不追究刑事责任的，如超出追诉时效、当事人死亡、告诉才处理的犯罪，没有告诉或者撤回告诉的行为等。不追究刑事责任，不是说相关行为不具有社会危害性和刑事违法性，只是进行非罪化处理，但因为存在刑事处罚的阻却事由，而不追究刑事责任。

不追究刑事责任，在各个诉讼阶段及执行阶段都可以实施，对已经追究的，应当撤销案件，或者不起诉，或者终止审理，或者宣告无罪。不追究刑事责任的，除特赦的情况外，皆未经定罪课刑，未经司法判决的否定性评价，不能认定为有前科和犯罪经历。对于特赦的，因为曾经历刑事判决并被判处刑罚，再犯新罪，应当认定为有前科和犯罪记录。不追究刑事责任的，不代表不受任何处罚。人民检察院决定不起诉的案件，可以根据案件的不同情况，对被不起诉人可以予以训诫，责令民事赔偿，可以要求主管机关给予行政处罚、政务处分或者其他处分的，并要求主管机关及时通报处理情况。公安部2012年修订的《公安机关办理刑事案件程序规定》第282条也规定，对人民检察院提出对被不起诉人给予行政处罚、行政处分或者没收其违法所得的检察意见，公安机关应当及时作出处理。以上规定说明不被追究刑事责任的被不起诉人，他们仍有民事责任或行政责任的负担。

注释：

[1]参见喻伟主编：《刑法学专题研究》，武汉大学出版社1992年版，第367页。

[2]参见付强：《前科消灭的概念研析》，《当代法学》2011年第2期，第37页。

[3]参见最高人民法院《人民法院量刑指导意见（试行）》法发【2010】36号，“对于有前科劣迹的，综合考虑前科劣迹的性质、时间间隔长短、次数、处罚轻重等情况，可以增加基准刑的10%以下”。

[4]参见马克昌：《论刑事责任与刑罚》，《法制与社会发展》1996年第2期。

[5]参见张明楷：《刑法学》，法律出版社第四版，第446-451页。

[6]赖早兴，《论不追究刑事责任》，《法学杂志》2020年第4期，第46页。

[7]张红良：“两高司法解释‘曾因盗窃受过刑事处罚’规定解读”，载《西南政法大学学报》第16卷第1期。

[8]邓毅丞：“‘曾因盗窃受过刑事处罚’的认定与评价”，载《法学》2014年第6期。

[9]（2019）吉民申2049号金立勇与中国铁路沈阳局集团有限公司白城机务段确认劳动关系纠纷再审审查民事裁定书、（2014）攀民终字第190号唐义成与攀钢集团钢铁钒钛股份有限公司追索劳动报酬纠纷上诉案民事判决书。

[10]张明楷：《刑法学》，2016年第4版，第541页。

[11]也有学者认为犯罪记录与前科是不同层面的概念，犯罪记录是行为人犯罪事实的客观记载，而前科是基于犯罪记录的存在而导致的规范性评价，是一种法律地位。参见于志伟：《“犯罪记录”和“前科”混淆性认识的批判性思考》，《法学研究》2010年第3期。

[12]参见赖早兴，《论不追究刑事责任》，法学杂志2020年第4期，第42-43页。

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杨琢孔律师，山东大学法律硕士，北京德和衡律师事务所高级联席合伙人，刑民交叉业务中心副主任。前资深检察官，在检察机关工作期间，办理各类案件1000余件，积累了丰富的办案经验，曾荣获全省检察机关优秀办案人、侦查办案能手、十佳政法干警等十余项称号，获三等功两次，所负责的部门多次荣获嘉奖；2016年1月加入北京德和衡律师事务所，代理及正在办理一系列重大案件， 包括“e租宝”非法集资案、“安心贷”非法集资案、国远资产公司非法集资案、厦门“蟠桃会”传销案、合肥“鑫金涛”传销案、长春某上市公司生产销售劣药案等重大案件。担任数家公司的常年法律顾问，为国家资产监督管理委员会、中国航天集团703所、大唐集团融资租赁有限公司等单位提供专项法律服务，目前主要从事刑事辩护业务及刑民交叉争议解决案件。

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