伏军：构建我国银行市场化接管处置制度 | 银行法研究专栏第8期

伏军：对外经济贸易大学法学院教授，中国国际经济贸易仲裁委员会、华南国际经济贸易仲裁委员会（深圳国际仲裁院）等仲裁员；最高人民法院“国际商事与投资仲裁研究基地”研究员、中国国际经济贸易法学研究会副秘书长、常务理事、中国国际金融法专业委员会副主任、中国银行法学研究会理事。

在相当长的时期内，我国一直为商业银行提供着隐性担保，银行经营所产生的损失及负债，最终由财政负担。经过改革开放四十年，国有银行股份制改造基本完成、外资银行大量涌入，国内银行业市场快速发展，国家拥有、经营银行业的传统格局已然改变，在这种新形势下，国家及纳税人作为银行担保人与风险承担者的做法已不再具有合理性与正当性。因此，尽快建立以防范系统性风险、保护公共利益等为目标的市场化银行处置机制，成为我国金融领域的一项非常紧迫的任务。

近日，国内某商业银行因信用风险被中国人民银行、银保监会会同中国保险存款公司（以下简称“接管组”）联合接管。但是，接管组却面临着一个并不完备的法律制度环境。一方面，我国《商业银行法》《银行业监督管理法》虽然规定银行监管机构可以对问题银行进行接管，但对接管后的处置方式、路径、资源利用等事项未做任何安排，而是授权国务院另行制定银行等金融机构处置的专门条例（《银行处置条例》）。另一方面，从2015年5月1日起，我国《存款保险条例》开始施行，标志着我国在构建市场化银行处置制度方向上迈出了坚实的第一步，但与之配套的《银行处置条例》却迟迟无法出台。可以说，在制度层面上，我国关于问题银行接管与处置的法律制度仍基本处于空白。

在这种制度背景下，问题银行是否仍将继存续、如何选择接管处置机构、如何进行银行资产及债务处置，以及如何使用已建立的存款保险基金等问题，均成为我国市场化银行处置机制构建中的关键问题。

问题银行是否存续

问题银行是否存续，其实质是政府应否对问题银行进行救助的问题。理论上，问题银行能否破产清算，是判断市场化银行处置机制是否建立的一个关键衡量指标。巴塞尔银行监管委员会颁布的《有效银行监管核心原则》指出：“银行业监管不能够、也不应当保证银行不倒闭。在一个市场经济体中，倒闭就是作为风险承担的一个部分。”2009年，IMF与世界银行共同发布《银行危机的法律、制度与监管框架综述》，建议在不存在引发金融系统性危机的情况下，不应动用公共财政资金对危机银行进行救助，以防止银行将商业损失无限制地转嫁给纳税人，使落后的银行管理继续维持，金融部门经营不受市场规律和竞争约束。

在已建立的市场化银行处置机制的发达国家，被接管的问题银行经过处置机构对其资产与负债(如存款、同业拆借或金融衍生品债务等)的处置后，剩余资产会进入清算，银行退出市场从而不再存续。2008年金融危机以后，发达国家一直以来对大型银行、大型金融机构所秉持的 “太大而不能倒”传统理念受到摒弃，即使是具有系统重要性的金融机构，在经过以防止系统性风险为目的的处置后，也可以退出市场。在美国，90%以上的问题银行通过购买承继方式处置后，都会清算退出市场。尽管美国法律授权联邦存款保险公司（FDIC）可作为接管人处置银行，也可作为托管人对银行进行恢复性尝试，但实践中，FDIC极少采用托管的方式，历史上仅有一次被任命为托管机构。

从各国立法实践来看，动用公共资源救助问题银行应满足“出现系统性危机或可能出现系统性危机”的条件。如英国《2009银行法》第229条第（2）款规定，财政部只有在认为对于维系英国金融系统稳定有必要时才提供紧急贷款。该法第9条同时规定，财政部认为当对解决或减少英国金融系统稳定性威胁是必要的情况下，可以将危机银行临时国有化。德国《2008年金融市场稳定基金法案》第5条则规定,在不存在其他选择时，为阻止危机银行导致系统不稳定，特别基金可用来收购危机金融机构的股份。可以看出，出现引发系统性风险的威胁或危险，成为动用国家财政资源的主要甚至是唯一条件。

理论上，之所以应当对政府救助银行行为予以限制，主要是因为救助行为容易在银行、银行债权人中产生道德风险，还会导致银行间的竞争秩序的破产，造成银行业整体低效以及创新力缺乏。此外，更重要的是，救助将产生巨额财政负担，银行经营失败的风险与损失向全体纳税人转移。

从目前我国对问题银行处置实践看，相关部门对问题银行的处置仍以维持问题银行的存续为处置目标。这一点，从某问题银行被接管同时启动托管程序，并由中国人民银行做出最后贷款承诺中不难得出判断，由此可见，我国问题银行的处置仍未摆脱“力保不倒”的传统思维，这种惯性思维，势必将对问题银行救助或行政化处置作为唯一选项。这种无法接受银行退出市场的认识局限，在很大程度上制约了我国市场化银行处置机制的建立。

从深层次经济背景来看，我国与欧美银行业之间的一个很大不同是银行牌照的稀缺性。目前，银行牌照在我国仍属稀缺资源，但在欧美等国设立一家银行的门槛要低得多。在这种情况下，我国政府、特别是地方政府竭力维护问题银行牌照的做法，则易于解释，也具有现实合理性。银行牌照的稀缺性，从根本上制约了我国市场化的银行处置方式的建立。因此，从长期看，放松银行服务市场管制，降低银行设立门槛，使银行牌照不再是一种稀缺资源，才能提供我国市场化银行处置机制建立的外部条件。

接管与托管的选择

我国问题银行接管处置实践中，接管机构接管银行后，往往委托另一家更具实力的银行托管问题银行的业务，托管银行在接管机构的指导下开展托管工作。关于接管与托管，我国《企业破产法》第一百三十四条第一款规定：“国务院金融监督管理机构依法对出现重大经营风险的金融机构采取接管、托管等措施的，可以向人民法院申请中止以该金融机构为被告或者被执行人的民事诉讼程序或者执行程序。”但是，该法及其他我国法律并未对接管、托管以及两者的关系做出具体界定。

在国外关于银行处置的一般理论与操作实践中，接管(receivership)与托管(conservatorship or administration)，是两个不同的法律程序。根据欧盟《2014年银行复苏与处置指引》(BRRD)以及FDIC的《处置手册》（Resolutions Handbook），接管是旨在将问题银行资产进行市场化处置后，再向银行债权人分配剩余资产，并将银行予以清算的程序。接管机构接管银行后，获得问题银行及股东、管理层的所有权利、权力及利益，并根据法律授权对银行资产、负债进行处置。根据这一定义，接管不仅仅指行政机构依法摄取银行的控制权，更包括对不存在恢复希望的问题银行进行以清算为目标的资产处置的过程。相反，托管或管理则是旨在通过一段时期内由托管机构管理并运行问题银行，以帮助其恢复正常状态的程序。如果监管机构认为银行仍然存在恢复可能，则可考虑启动托管程序（而非接管银行），由行政机构或其授权机构负责管理、运营并保护银行资产直至银行恢复正常。因此，接管是以清算为目标的资产、负债处置，而托管是以维系银行存续、恢复银行财务状况为目标的管理程序，类似破产制度中的重组。可见，两者有着根本的不同，是两个并行的法律程序。对于出现财务危机的银行，监管机构首先要根据银行的状况决定采取接管还是托管的应对方式。

关于接管与托管的差异，在我国企业破产法律中亦有体现。根据我国2006年8月27日通过，2007年6月1日起施行的《企业破产法》规定，破产管理人（注：类似银行接管人）负责接管破产企业、清产核资及清算。如债务人或其股东提出重整（类似银行托管）申请，则在重整期间，债务人可自行管理财产和业务，已经接管财产与业务的管理人，应当将已接管财产和业务向债务人移交。重整期间，管理人的职权由债务人行使（第七十三条）。此外，重整计划亦由债务人而非管理人负责实施（第八十九条）。可见，在我国企业的破产程序中，以清算为目标的接管与以恢复为目标的重整亦被严格区分。

从以上分析可以看出，接管与托管在目标、权力配置存在着极大差异，该区别亦被我国相关法律所接受。我国目前关于问题银行的接管处置，却将接管、托管两个程序组合，采用了“接管+托管”的模式。这种安排，是将托管作为接管所包含的一种处置手段。显然，这是对两者概念与关系的一种错误理解。之所以出现这一现象，很大程度上说明我们在接管与托管的差异上尚未形成清晰的认识，同时也与缺乏明确的法律制度有关。考虑到这一点，笔者认为，起草中的《银行处置条例》应将接管与托管加以明确界定和区分，确立两者之间的平行关系而非包含关系，避免在今后的问题银行处置中出现同样的错误。

接管机构的选择

在对问题银行接管时，我们往往采用联合接管的模式，即由中国人民银行、银行业监督管理机构与相关机构（中国保险存款公司）组成接管组共同接管问题银行。作为缺乏具体制度下的权宜之计，这种做法有一定合理性，却也存在着明显不足。一是可能导致接管者缺乏稳定性与专业性，二是可能会导致决策效率不高。从构建一个专业、稳定的银行处置机制角度看，未来还是明确一家专门机构负责问题银行的处置更为适宜。

从国际经验看，各国关于银行接管处置机构的选择有三种模式。第一种是由单一的监管机构统一负责，代表国家是英国。英国目前将所有金融监管权力均集中于英格兰银行，问题银行的接管处置亦由该行负责。第二种是由负责银行业或金融业监管的机构担任，如德国的BaFin与日本的金融监管厅。第三种是由存款保险公司担任，如美国的FDIC。笔者认为，这三种模式相互之间并无绝对优劣之分，任何一种方式均可满足对问题银行进行有效、有序处置之目的。不同国家完全可以根据本国条件选择其中一种方式。但无论做出何种选择，都应确定由一家机构独立担任，以避免低效和监管者之间的冲突，并应当以立法方式明确赋予该机构的处置权。

从我国颁布的《存款保险条例》第七条“存款保险基金管理机构履行下列职责：……（六）依照本条例的规定采取早期纠正措施和风险处置措施”及第十九条“(一)存款保险基金管理机构担任投保机构的接管组织；（二）存款保险基金管理机构实施被撤销投保机构的清算”的规定来看，该条例似乎有意授权存款保险公司作为我国问题银行的处置与清算机构。但是，近日的某问题银行却由中国人民银行、银保监会与存款保险公司联合接管，未按照《存款保险条例》所作的制度安排进行。笔者认为，这一矛盾，与不同部门在银行接管处置权力的安排上尚未形成共识有关，也与《存款保险条例》某种程度的僭越有关，因为处置权力的分配似乎更应由处置条例而非存款保险条例来做出安排。正在起草的《银行处置条例》关于问题银行接管处置权力的安排，不排除与《存款保险条例》之间出现的冲突与协调问题。这一问题的解决，或许通过颁布更高位阶的立法做出统一安排最为适当。从这一角度上讲，我们需要制定的，不是一部条例，而是一部专门针对银行等金融机构处置的更高位阶的立法。而实际上，颁布银行与系统重要性金融机构处置专门立法，也符合国际社会的通行做法。

无论是正在制定中的《银行处置条例》或是更高位阶的立法，均应明确规定问题银行的处置机构，并授权该机构处置问题银行的包括接管、托管、资产负债处置在内的应有权力。此外，还应在法律性质上明确该机构是具有行政权力的监管机构。

存款保险基金的使用

根据我国《存款保险条例》第五条，同一存款人在同一银行所有被保险存款账户的存款本金和利息最高偿付限额为50万元人民币，此额度内的存款会得到基金全额保险，超出最高偿付限额的部分，从问题银行的清算财产中受偿。该条例第十八条规定，存款保险基金管理机构可以选择下列方式使用存款保险基金，保护存款人利益：第一，在规定限额内直接偿付被保险存款；第二，委托其他合格投保机构在限额内代为偿付被保险存款；第三，为其他合格投保机构提供担保、损失分摊或者资金支持，以促成其收购或者承担被接管、被撤销或者申请破产的投保机构的全部或者部分业务、资产、负债。 

不过，在对某银行的接管处置中，接管组并未依照《存款保险条例》的规定对个人储蓄存款做出处理，而是在救助模式下，由央行提供流动性支付从而保障储蓄存款的全额支付，企业存款在5000万元以下的存款也得到全额支付的承诺。按照接管组公告，该问题银行的个人存款将得到全额支付，而不受50万元存款保险限额的限制。存款保险基金是否在该银行的危机处置中使用，目前还未得到确认，不过，由于央行已承诺提供紧急贷款予以救助，因此，笔者判断，存款保险基金此次应该不会被动用。

在存款保险基金的使用方式上，我国支付清算网（ZFZJ.CN）工商信息显示，存款保险基金管理公司的经营范围包括：“直接或者委托收购、经营、管理和处置资产”的一项内容。笔者认为，这一经营范围的设置超出了《存款保险条例》对存款保险公司的授权范围。

直接或委托收购问题银行的资产，意味着存款保险公司可运用存款保险基金直接与被接管银行进行交易，从问题银行处购买资产并承担负债。在发达国家的实践中，处置机构如美国FDIC只扮演问题银行的接管者与监管者两种角色，并不能成为问题资产的购买者。作为接管者，FDIC负责寻找并促成购买者的出现，由购买者从FDIC（银行接管者）手中购买资产，同时承担部分负债。如果暂时没有合适的购买者，FDIC也是先出资设立一家过渡银行并由其按市场规则从FDIC手中购买银行资产并承继负债。笔者以为，上述允许我国存款保险公司直接或委托购买被其接管的问题银行资产的做法极为不当，这不仅会造成存款保险公司自身的利益与角色冲突（同时作为监管者、接管者与购买者），还可能使其蜕变为一家带有盈利色彩的资产管理公司，损及其作为接管人的公信力与中立性。此外，直接购买银行资产或承担负债，也可能构成对问题银行的救助（FDIC早期有过类似的公开银行操作，后被禁止）。而利用存款保险基金对问题银行进行救助的做法，与存款保险基金作为一种特殊目的信托基金的性质相背离。毕竟，存款保险基金不是为救助银行、防范系统风险而设立，而是为保护存款人利益设立的。

基于以上分析，在今后构建的市场化银行处置机制中，我国新设立的存款保险公司应当严格按照《存款保险条例》的规定使用存款保险基金，禁止其从事直接或委托购买问题银行的资产或承担负债的操作。

市场化处置的出路

多数发达国家目前均已经建立了市场化的银行处置制度，如美国《1991年联邦存款保险公司改善法》下的“迅速矫正措施”、英国《2009年银行法》下的“特殊应对机制”以及德国《2008年金融市场稳定基金法》下的国有化措施等。

从各国立法看，对问题银行的处置主要分三种类型：一是接管前的限制性措施，即对于危机程度较低、银行仍有能力自我调整的银行，监管机构可以通过限制银行业务扩张的方式迫使其主动采取措施以恢复正常财务状态；二是接管后借助市场力量进行处置。对于缺乏自救能力的银行，监管机构通过提供担保、过渡机制等方式促进市场力量对危机进行救助，如并购、承继与购买、过渡银行等等。三是利用公共资源救助。对于倒闭可能引发系统性风险又缺乏可以凭借的市场力量时，监管机构可以动用公共财政资源对银行进行救助。监管者采取何种处置方式，取决于银行的危机程度以及可能造成的外部影响。IMF与世界银行建议，各国银行法律制度应对行政处置方式做出清晰安排，明确赋予行政机构运用各种处置方式的权利、重组方案批准程序、司法审查机制以及银行信息保护与披露等内容，如果缺乏这些规范则可能阻碍危机银行行政处置程序的顺利进行。

从目前我国关于问题银行的接管实践看，我国不仅缺乏对问题银行接管前的限制性措施，更缺乏接管后的市场化处置机制。在这种情况下，救助或使用行政化方式处置问题银行资产、负债成为唯一选项。可见，我们仍未走出救助问题银行、力求不倒的传统思维。

建立我国问题银行的市场化处置机制，本文认为，最为首要的，是从观念上树立最小成本、市场资源优先、保护竞争、风险承担、保护私人权益等市场化处置的基本原则，摒弃银行不能倒闭的惯性思维。同时，在制度建设上，应当尽快出台《银行处置条例》或者通过《商业银行法》，为处置问题银行提供具有可操作性的制度规范。在具体内容上，应当明确专门的接管机构，区分接管与托管的界线，并对接管处置具体措施及适用条件等做出明确规定。此外，在宏观环境上，进一步放松银行业市场准入的条件，降低银行牌照资源的稀缺性，为市场化处置机制的建立提供必要的外部条件。

（本文刊载于《银行家》杂志2019年第7期；感谢伏军教授的大力支持。）

专栏主持人：何海锋，法学博士，北京市天同律师事务所顾问。

专栏介绍：当前我国银行业发展日新月异，商业银行从单一存贷款业务走向混合经营和网络经营，各种新兴银行业态不断出现，开放银行方兴未艾，银行监管的理念、框架和方式也在调整升级，《商业银行法》《银行业监督管理法》等法律修订和完善势在必行。在此背景下，银行家杂志推出《银行法研究专栏》，分享最新最重要的银行法研究成果，为银行法的修订完善以及实施落地提供参考，敬请关注。

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