【深度原创】融资租赁公司开展小额文化融资租赁业务的法律风险分析与防控
2015年，文化部出台了《扶持成长型小微文化企业工作方案》，提出“……以鼓励金融创新、拓宽融资渠道为重点，进一步缓解小微文化企业融资难问题；……”。在此时代背景下，融资租赁公司纷纷抓住机遇，符合时宜地推出了针对文化产业的融资租赁业务；然而，新的机遇必将带来新的风险和挑战，文化融资租赁业务也不例外。而作为文化融资租赁业务特殊存在形式的小额文化融资租赁业务，更是其中的典例。
1“小额文化融资租赁”定义
小额文化融资租赁，顾名思义，指的是文化融资租赁中融资数额较少、业务方企业规模较小的那一部分业务，是文化融资租赁的子概念。融资公司主要通过“售后回租”，即“由文化企业将自有资产或外购资产出售给融资租赁公司后，租赁公司再将其回租于文化企业，收取企业租金的模式” 向小额文化公司提供租金，从中获得报酬，并最终实现“增强知识产权运用和保护。完善知识产权服务体系，推动开展知识产权评估、流转、融资等服务” 的社会需求。小额文化融资租赁在中国尚属于一项极其新鲜的概念，但在西方国家已经拥有了超过十年的发展历史，如在2006年，英国的小微文化企业中,就有18.2%曾使用包括小额文化融资租赁在内的多种“创意金融形式”获取资金。
2需求小额文化融资租赁业务的文化企业类型
小额文化融资租赁主要以小微文化企业作为业务合作对象。所谓“小微文化企业”，来自《扶持成长型小微文化企业工作方案》的文本，具体可被定义为从事创意产业（“Creative Industries”）/文化产业（“Cultural Industries” ），以广告、建筑设计、艺术、工艺、设计、时尚、电影、音乐、表演、出版、研究与开发、软件、玩具、广播电视、游戏等项目作为业务核心 ，产出产品“具有强烈的个人因素，从性质上来与创作者本人有不可分离的联系” ，同时整体规模较小、员工人数较少、股权结构简单的企业群体。
虽然小微文化企业理论上是整个文化产业市场的组成部分，理应在业务范围上“百花齐放”，但实际上，受限于资金、企业规模、员工数量等客观因素，在实务操作中，小微文化企业在现实中往往以如下三种企业形式开展业务：
1、漫画工作室
动漫产业是现在最为新潮时尚的热点产业之一，无论是门户网站、自媒体甚至是恒大一样的地产商都期望从中分一杯羹，而前述的巨头们一般只打造“动漫平台”，并不参与直接的作品创作，往往是通过一掷千金的方式，大肆收购作品并在自身平台上进行展示、运营。与巨头们相比，受限于前者的挤压以及自身资源的不足，动漫产业中的小微文化企业的运营模式完全相反，自主创作、自主运营往往是其运营的核心。大多数情况下，动漫产业中的小微文化企业往往以“漫画工作室”为组成形式，即一到数位原创型漫画家作为整个团队的核心，辅以少数创作辅助、商务、行政等人员。
独立游戏/软件开发工作室
游戏产业的“吸金”能力无需多言，2016年，仅中国游戏市场的实际销售收入便达到1655.7 亿元 。然而，与可以轻松吸引玩家一掷千金的大型网络公司不同，游戏产业中的小微文化企业并无条件借力强大的资金链条，制作同类的“大制作”商业游戏，而是在“个人/小团队/独立公司” 的现实情况下，“极少有或没有资金预算” 独立制作游戏，“独立游戏工作室”是此类企业的主要存在形态。
影视行业辅助团队
影视业同样是中国娱乐文化产业的领航者，但在该行业中，同样有大量利润微乎其微的小型企业存在，此类企业主要在影视娱乐行业中从事辅助性质的角色，如为影视作品提供配音、替身等服务，部分团队旗下可能会有少数专业演员，在影视剧中出演非主角或重要配角的角色等。
3业务意义
“资金紧张”、“空有思路没人才”长期以来是小微文化企业面对的共同问题。至今为止，小微文化企业融资难、缺资金以及相应的人力匮乏、素材稀少的尴尬现状并未得到缓解，以一般的资金借贷来满足资金需求，不但数量有限，银行针对贷款复杂严苛的条件同样难以满足。而希望通过风险投资或天使投资来获得资金，在小微文化企业连最基本的“产品”都未拿出或产品尚未成熟的时候可能性不大。更何况，在当前的时代背景下，“即使（传统）文化金融增长速度比较快，但规模还是处于低水平。” 传统文化金融业务的发展难以跟上小微文化企业的实际需求。
而新型的“文化产业融资租赁”在此情况下应运而生，为小型创意产业的“融资难”问题开辟了新的解决思路，其不但满足了融资方面的需求，还可以避免出卖重要的企业财产从而保留了企业的核心竞争力，可谓是一举两得。
虽然小微文化企业存在严重的资金匮乏、融资困难的现状，但融资租赁公司若仅仅因为合作者相对较为“弱小”的外在表现，而忽略其中的风险的话，则很容易将自身置于危险的境地。相较于大型文化企业，小微文化企业受制于人力、资金等资源，法律意识往往更加淡薄，一般也没有专业的法律人才为其提供法律服务，故出现违约等风险的可能性更高。而大量融资租赁公司某些显得僵化的经营模式——特别是这些公司长期以来多以固定的模板合同作为合作的文书基础，针对不同的业务，往往只是就利率、价金、租赁物的不同做一些简单的区别，无论业务合作者是传统的大宗器械、厂房租赁者，还是新兴的小微文化企业，皆“平等对之”，一视同仁地将对方提供的租赁物先买进再租出，而完全不考虑业务的不同可能给合同修订和审核在具体要求上带来的区别，这就进一步增加了融资租赁公司与小微文化企业合作中的风险。因此，融资租赁公司必须认清小额文化融资租赁业务合作过程中，小微文化企业因为企业自身特点可能带来的各类风险，方能顺利开展业务，避免因为合作遭受不必要的损失。
大体而言，小微文化企业在与融资租赁公司进行业务合作的过程中，主要会带来如下的风险：
1知识产权瑕疵风险
小微文化企业以作品及附着在作品上的知识产权作为“安身立命”的资本，一旦知识产权上存在权利瑕疵，就有可能引起侵权、违约诉讼，并导致小微文化企业还款能力降低、并增大违约风险。因此，知识产权瑕疵是小微文化企业在融资租赁合作中所能带来的最直接的风险。融资租赁公司若稍有不慎，便会花高价买进存在权利瑕疵的作品，变成不知情的侵权者。结合笔者经验，实务中小微文化企业存在的知识产权瑕疵，主要包括：
知识产权侵权
所谓知识产权侵权，顾名思义，指的是小微文化企业创作的作品（无论是提供给融资租赁公司作为租赁物的标的作品，还是除前者以外小微文化企业创作的其他作品），侵犯了其他第三方所有的合法知识产权。小微文化企业提供的作为租赁物的标的作品，主要是著作及其版权，以及商标及其商标权，其他诸如专利、集成电路图在内的知识产权相对较少，因此相关的侵权行为，主要指的是承租方创作的任何作品（包括但不限于标的作品）存在符合《著作权法》第47条规定的11种著作权侵权行为，或《商标法》第57条规定的7种商标侵权行为。
就笔者实务经验看，除了极少数个例外，大多数小微文化企业不会进行诸如抄袭、歪曲他人作品、盗用商标等性质恶劣的直接侵权行为，但因“无心之举”导致的侵权行为却非常之多。大量小微文化企业往往对版权及其归属没有明确的法律意识，甚至会单纯地认为自己对自己创作的作品、自己旗下团队创作的作品拥有毫无限制的任意使用权，如某些小微文化企业在将旗下一部作品交付某一出版社出版后，又将该作品删除文字或删减内容，再以“绘本”、“作品集”等仅仅在名称上有区别但实际上未脱离“图书”实质的形式在另一出版社出版；或该企业实际并未与旗下作家、画手、程序员等雇员签订职务作品所有权转让合同或约定职务作品版权归企业所属，却草草认为相关职务作品的版权归属企业所有，并以出版、改编权再授权等只有创作者方可为之的形式从作品中获益，等等。知识产权侵权行为不但会引起小微文化企业支付赔偿、遭受经济损失，某些情况下甚至会导致外界定论该企业不具备独立创作作品的能力，从而对企业的品牌形象造成无法弥补的损害。
知识产权外侵权
“知识产权外侵权”字面上与“知识产权侵权”仅一字之差，实际上两者区别较大。所谓创作再侵权，指的小微文化企业是以创作为手段，侵犯了其他第三方知识产权外的其他合法权利，创作的载体可能是提供给融资租赁公司作为租赁物的标的作品，也可能是除此以外小微文化企业创作的其他作品。诸如摄影工作室在未经被拍摄人许可的情况下拍摄了照片并用于为其他第三方进行推广宣传等商业用途，漫画工作室所创作的漫画中含涉了某一自然人的现实形象并对其进行了侮辱等，皆属于此类侵权行为。相较知识产权侵权，知识产权外侵权的侵权性针对行业外部，对企业品牌的损害相对较小，但仍可能导致企业被追诉侵权赔偿及销毁侵权作品，所以这一问题仍不应被忽视。
2越权合作风险
知识产权侵权及知识产权外侵权带来的法律风险主要来自侵权，而“无权合作”带来的法律风险则来自于当事人违约。一些规模特别小或者人合性极强的创业企业在正式从业前，往往受制于渠道或销路不畅，而将自身的全部作品的运营权交给所谓的“经纪公司”或“平台公司”管理，作品的所有权虽然还属于企业所有，但根据所谓的“经纪合同”或代理合同，企业并没有权利对作品进行独立自主的运营，更遑论将作品以回租租赁的形式出售给融资租赁公司。然而，部分此类企业在获得了一定的收益，积累了一定的实力后，往往会谋求原经纪公司之外的“独立”。其往往在未与原经纪方商议的情况下，直接避开原经纪方，与作为第三方的融资租赁公司直接商议融资租赁合作事项，这样“越权”的行为，毫无疑问会违背该企业与经纪方签署的经纪合同或代理合同的规定，虽然融资租赁公司不会因此受到直接的经济损失，但作为其合作伙伴的小微文化企业的行为已然构成违约，相应的违约追偿及之后的纠纷必将严重影响该小微文化企业的偿债能力。
3重复使用风险
无论是知识产权侵权，还是知识产权外侵权，其均受到了知识产权法和《侵权责任法》的直接限制，相较而言较容易发现、判断、预防。相较而言，“重复利用”带来的风险则更难以防范。所谓“重复利用”，此处指的是创作者在已经以出版发行、开发衍生品、进行再授权等形式，对作品行使了知识产权，得到了知识产权“变现”收益后，再将作品以出售回租的形式售卖给融资租赁公司，获得报酬的行为。相较于一般的侵权，“重复使用”不一定属于法定的侵权行为，也不一定是违约（当事人可能以非独家形式对作品进行了授权），因此很多时候即使面对专业的知识产权合同，也可以规避关于“知识产权无瑕疵”的限制。
对于优质IP而言，相关作品的知识产权价值往往如美酒一样“越陈越香”。但反过来，非优质IP在利用过一次后往往会出现严重的贬值。此类非优质IP的拥有者在与融资租赁公司商谈的过程中，往往会刻意掩盖作品已经被重复使用的事实，造成作品尚未利用的假象，从而获得更高的回租售款，此类公司往往伴随着极高的违约风险。
而融资租赁公司和小微文化企业的地理差，即融资租赁公司和小微文化企业不在同一城市的客观情况，往往会导致融资租赁公司对风险调查问题的疏忽，从而造成此类小微文化企业更容易造成风险。
4运营周期风险
网络游戏或网页游戏、手机游戏也是融资租赁公司开发新业务的着手点，对此，融资租赁公司往往以“网络游戏著作权及运营权出售给XX租赁再回租运营，把5年收入提前并入当年收入，进而大幅提高当年利润，并获取大量扩大再生产的资金”为主题，向游戏公司提供融资租赁服务。然而，现实生活中，拥有如上述融资租赁公司所言的“5年收入（运营期）”的网络游戏，实际上集中在客户端网游（即所谓的“端游”）领域，且客户端网游目前已进入衰落期，市面上占据主流的以网页游戏、手机游戏等形式存在的网络游戏，运行周期一般只有3-5个月 ，根本不可能按照融资租赁公司的原定想法运营并正常偿付租金，违约可能性较高。
如上文所言，小额文化融资租赁业务在开展的过程中，由于交易对象的现实特点，存在着诸多事实及法律方面的风险，这要求融资租赁公司必须采取多种手段对相关风险进行控制，从而避免在小额文化融资租赁业务开展的过程中遭受不应有的损失。
1专业、详尽的尽职调查
合同条款规定的细致仅仅能够做到“亡羊补牢”，而只有谨慎、周密的事前调查，才能最大限度地“防患于未然”。相对于传统融资租赁业务的合作者，小额文化融资租赁业务的合作者即小型创新企业多以互联网作为自己推广、宣传的基础平台，以“流量”作为运营的“生命线”，其可能带来的风险几乎全部都会在互联网上留下“蛛丝马迹”。因此，聘请专业人员的进行尽职调查就显得尤为重要，而根据笔者的经验，利用互联网搜索功能进行尽职调查是进行风险预防的核心方法论。相关的手段包括但不限于：
利用一般搜索引擎，对标的作品中的关键信息，如标的作品名、主角姓名等字样进行搜索，查实相关标的作品是否已经发表，发表平台于何处，具体评价如何，从而避免将已发表作品（特别那些质量不佳的IP）当作未发表作品对待，并验证作品的完整性等；若承租企业在标的作品创作完成前还开发过其他作品，则应查证相关作品的运营周期、运营结果等；
2利用识图搜索引擎，检索网络上是否有与标的作品类似或近似的图片存在；
3检索承租方官方信息渠道，如微博认证号、微信公众平台进行检索，掌握承租企业之前的营业动态，特别是对于涉及“电商销售”、“出版发行”的内容，以及承租企业与业内某些经纪公司、平台进行合作的内容，更要慎之又慎地进行查验；
4在各大电商网站上，对标的作品关键字进行检索，查证是否有以标的作品为基础的商品在售。
2完善合同条款，严格登记要求
融资租赁公司针对小额文化融资租赁业务进行风险控制，还需要加强合同条款的完善，其中最重要的是增加“承租方承诺与保证”的内容，并设置特殊的“加速条款”。根据笔者的实务经验，融资租赁公司在业务开展的过程中，多仅依靠一份“通用模板”解决所有业务，而不聘请专业律师针对不同的合作方对合同进行专项起草；常见的融资租赁合同中，大多又只会以较为笼统的语言草草规定承租方的声明与承诺，并不系统；同时，作为重要的违约纠纷救济手段的“加速条款”，一般只针对承租人欠缴租金的违约事实，而在其他可能的违约情形下并不适用……这些瑕疵都增加了小额文化融资租赁业务的风险，这就要求融资租赁公司必须聘请专业律师完善相关的合同条款，“具体问题具体分析”，从而做到风险出现时，实行自我救济可以“有据可循”。首先，融资租赁公司应在小额文化融资租赁合同中设置更为详细的保证条款，要求承租方至少就如下内容做出保证和承诺：
▍1、承租方在合同签订前后创作的任何作品（包括但不限于标的作品）无任何知识产权瑕疵的保证，相关的知识产权瑕疵包括《著作权法》第47条规定的11种著作权侵权行为，以及《商标法》第57条规定的7种商标侵权行为，当承租方提供的回租租赁物为含有专利权的特殊标的作品时，相关的知识产权瑕疵还应包括《专利法》第六十条、六十一条、六十三条等法律规定的专利侵权行为。
▍2、承租方在合同签订前后创作的任何作品（包括但不限于标的作品）不存在任何违反法律、法规禁止性规定的内容，此类内容包括但不限于：
1）反对宪法确定的基本原则的内容；
2）危害国家统一、主权和领土完整的内容；
3）危害国家安全、荣誉和利益的内容；
4）煽动民族分裂、侵害少数民族风俗习惯，破坏民族团结的内容；
5）泄露国家机密的内容；
6）宣扬淫秽、迷信或者渲染暴力，危害社会公德和民族优秀文化传统的内容；
7）侮辱或者诽谤他人的内容；
8）法律、法规规定禁止的其他内容。
▍3、不存在任何其他协议限制或禁止承租方签订本协议，承租方是在完全自由的前提下签订本协议，并保证遵守本协议所包含的全部条款与其他任何协议、协议或个人事项没有冲突。
其次，针对作为租赁物的标的作品，还应当给予特殊的对待。融资租赁公司应在小额文化融资租赁合同中，请律师以附件的形式为承租方设置与标的作品存在事实相关的登记表格，对标的作品进行完整的登记。该表格含涉的内容包括且不限于：
1）、该标的作品是否已经公开发表或在公域展示；
2）、该标的作品是否进行了商业开发，包括但不限于进行过改编、衍生品开发，等等。或承租人是否就该标的作品签订过授权协议；
3）、该标的作品的预期开发周期（特别是针对网络游戏）及同类标的作品的一般开发周期；
4）、该标的作品的具体创作者（精确到个人，而不是团队）是谁，与承租企业的具体关系。
其次，若融资租赁期内出现承租人任何违反保证条款的事实，或融资租赁公司发现标的作品有任何与登记事项不一致的情况存在时，融资租赁公司有权立刻启动加速条款，要求承租方提前偿付租金，并有权要求承租方对因此给融资租赁公司造成的一切损失进行赔付。
3认真监督包括融资租赁合同履行在内的企业经营
如前文所言，小微文化企业因创作产生的侵权风险随时可能发生（而不仅限于作为租赁物的标的作品），特别是在融资租赁合同签订后，融资租赁公司对小微文化企业“疏于防范”时更是如此。故融资租赁公司在合同签订后，仍应自行或聘请专业律师对小微文化企业的实际经营，特别是履行融资租赁合同的情况，进行及时的跟进与监督，从而真正做到“防患于未然”，而不是等到对方违约或侵权事实出现后，方才“亡羊补牢”。
4出现问题、争议后，及时通过沟通、司法等途径解决
上述三项风险防控措施，针对的是小额文化融资租赁业务发生违约前的预防，除此以外，融资租赁公司还应兼顾真正的违约发生时的争议处理，如完整地保存证据、尽早沟通或起诉，以及在必要的情况下申请财产保全等，真正做到“有备无患”。
总而言之，针对小额文化融资租赁业务，融资租赁公司必须兼顾事前预防、事中跟进和事后救济，争取做到“三手都要抓，三手都要硬”，从而尽最大可能避免小额文化融资租赁业务特殊风险的产生。
■原创作者：洞见资本研究院专家顾问、
北京市中银律师事务所 吴则涛 李亨
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