案例评析｜销售刮码正品不构成商标侵权及不正当竞争

导语

销售刮码正品的行为并未实质性改变商品的外观、品质，也未破坏商品的商标标识，虽然刮除了部分溯源码，但并未达到影响指示商品来源的功能，也未影响消费者对于商品本身品质和信誉的评价，不会造成相关公众的混淆。销售刮码正品的行为适用商标权权利用尽原则，不构成商标侵权及不正当竞争。

供稿：陈天纯

裁判文书请戳

原告玫琳凯公司系第594710号“玫琳凯”商标注册人，核定使用商标为第3类：化妆品等。注册公告日期为1992年5月20日；玫琳凯公司系第1275186号“MARYKAY”商标注册人，核定使用商品为第3类：化妆品等。注册公告日期为1999年5月21日。玫琳凯公司在化妆品等产品上使用‘玫琳凯’商标，市场占有率较高，广告投入和营业收入巨大，广告宣传范围很广，曾经被相关行政机关和司法机关认定为驰名商标。

被告马顺仙系 “粉红小铺正品美妆商城”淘宝店铺的经营者，其销售的产品包装上标有醒目的“MARYKAY”“玫琳凯”标识，包装上的二维码、生产批号喷码均被刮损。网店购物须知显示“粉红小铺的产品均为正品，均可接受任何验货……这仅仅是顾问为了增加销售业绩的一种方法，而打折产品与全价产品是一样的”。 

原告主张：被告对原告产品刮码后进行网络销售的行为构成侵犯注册商标专用权和不正当竞争，应承担侵权责任。

本案的主要争议焦点为：一、被诉侵权行为是否构成商标侵权；二、被诉侵权行为是否构成不正当竞争。

就此， 一审法院认为：

一、被诉侵权行为是否构成商标侵权

首先，马顺仙将涉案商品刮损二维码和批号后予以销售，破坏了商品的完整性，使得消费者无法通过扫描商品二维码的方式获取商品名称、编号、正品保证信息，无法查询到商品的来源，亦无法获得商品的批号等重要信息，从而对涉案商品是否真实来源于玫琳凯公司产生疑虑、误认，甚至混淆。马顺仙的上述行为割裂了商品与商标权人的特定联系，破坏了注册商标识别商品来源的功能。

其次，由于涉案商品的二维码和批号均被刮损，一方面使得玫琳凯公司无法对其商品质量进行追踪和管理，破坏了玫琳凯公司的质量管控体系，妨碍商标权人对其生产或授权生产的商品实施包括召回在内的质量追踪措施，干扰了商标权人控制商品质量的权利；另一方面使得涉案商品的包装破损，破坏了商品的完整性，损害了商品的整体美观度，使消费者无法获得玫琳凯公司提供的与涉案商品相对应的质量保障、售后服务。这势必导致公众对商标权人商品和服务的评价降低，对涉案注册商标的美誉度产生负面影响，从而破坏了涉案注册商标的品质保证和信誉承载的功能。属于《中华人民共和国商标法》第五十七条第七项规定的“给他人的注册商标专用权造成其他损害”的行为。

二、被诉侵权行为是否构成不正当竞争

马顺仙通过将涉案商品刮码后打折销售，使用户直接与马顺仙形成买卖合同关系，切断了用户使用玫琳凯公司产品和服务的正常过程。一方面使得玫琳凯公司无法跟踪产品质量，造成售后服务不良，从而切断了玫琳凯公司与其用户群的联系，破坏其用户粘性；另一方面使得玫琳凯公司对其商品的流动渠道无从追溯，亦破坏了玫琳凯公司的销售模式和对销售团队的管理，妨碍了其正常经营。马顺仙不正当地利用玫琳凯公司多年经营所形成的竞争优势以谋取自身的交易机会，从而获取自身的竞争优势，其行为既损害了消费者的权益，又违反了诚实信用的原则和公认的商业道德，有损公平竞争的市场秩序，违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条第一款的规定，属于该法第二条第二款规定的不正当竞争行为。

二审法院认为：

一、被诉侵权行为是否构成商标侵权

被诉侵权产品系马顺仙以合法方式取得，产品上虽然已被刮除了二维码和部分可以追溯玫琳凯公司美容顾问或直销员的生产批号等信息，但在销售中并未改变商品的品质，均为正品。且被诉侵权产品本身外包装未有缺失，产品来源信息清晰可见，其他如生产日期、保质期、成分等化妆品类产品的必要信息，消费者亦可通过外包装上的标注所获取。因此，在被诉侵权产品为正品的情况下，虽然二维码及生产批号部分信息被刮除，但该商品来源于玫琳凯公司属于客观事实，涉案商标区分商品来源的功能并未受影响，不会导致相关公众对商品的来源产生混淆误认。至于商标的品质保障功能，在玫琳凯公司确认被诉侵权产品系其生产的情形下，该商品的质量始终处于玫琳凯公司的管控条件下，涉案商标的品质保障功能并不因二维码、生产批号等信息的缺失而受到影响。故马顺仙的被诉侵权行为并不会导致玫琳凯的品牌价值在消费者心目中产生贬损或其他负面影响。

因此，马顺仙的被诉侵权行为既没有导致涉案商标的识别来源功能受损，不会造成相关公众的混淆误认，也未影响消费者对于商品本身的品质和商标权人信誉的评价，更不会影响消费者对商品本身的使用。马顺仙的被诉侵权行为可以适用商标权权利用尽原则，不构成商标侵权。

二、被诉侵权行为是否构成不正当竞争

第一，关于经营者利益。在马顺仙以合法方式获得玫琳凯公司的商品后，玫琳凯公司已经通过销售商品或奖励给美容顾问等方式获取了生产商品的利润，其作为商品生产者的利益并未受影响。马顺仙作为淘宝卖家，其亦有追求销售者利益最大化的商业自由，其并无法定或约定的义务维护玫琳凯公司的价格体系或商业模式。在电子商务发展的背景下，即使玫琳凯公司商业模式在商品实际流通中受到其他商业模式的冲击或影响，也系因不同商业主体争夺商业机会所导致的正常竞争利益受损。玫琳凯公司已通过微信公众号或小程序开始打折销售其产品等方式对其原有商业模式进行调整。因此，从竞争效率评价，在玫琳凯公司可以通过调整或改善其商业模式以应对新市场环境下其他经营者对其商业模式造成冲击的情况下，马顺仙实施的被诉侵权行为并未达到需要反不正当竞争法进行规制的程度。

第二，关于消费者利益和社会公共利益。从提供给消费者商品的品质保障角度，因为被诉侵权产品系正品，如产品质量出现问题，玫琳凯公司和马顺仙均不能因产品被刮码而免除产品责任。马顺仙在网店声明中已明确告知刮码产品的真实情况，故消费者是在知晓该情况的前提下自主作出的购买行为，即其愿意在放弃二维码和生产批号的完整性以及部分玫琳凯公司服务的前提下，以较低的价格购入产品。因此，消费者的选择增加了，购买产品的消费者数量和交易量也相应增加，作为销售者的马顺仙和采用直销模式的玫琳凯公司正当的竞争需求亦均能满足，从竞争效果评价，市场竞争机制并未因马顺仙的被诉侵权行为而受损。

第三，关于诚实信用原则和公认的商业道德。玫琳凯公司“直销+产品+售后服务”的商业模式通过省去流通领域中的众多环节使消费者直接从生产商处获得商品并享受相应服务，马顺仙在电商平台上销售商品的商业模式利用网络技术的便利，以低廉的价格、多样化的选择作为吸引消费者的手段，两种商业模式都是正常技术发展和市场竞争的产物，并无商业道德高低之分。马顺仙在并不负有法定或约定义务维护玫琳凯公司直销商业模式的情况下，其将支付了合理对价获取的刮码正品，在网店中销售，并作了充分的说明，并未违反诚实信用原则和公认的商业道德。

本案中，综合考虑经营者、消费者和社会公众的利益，马顺仙的被诉侵权行为并未违反反不正当竞争法第二条，不构成不正当竞争。 

二审裁判结果：撤销一审判决；驳回玫琳凯公司的全部诉讼请求。

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