案例评析｜对视频播放刷量构成不正当竞争

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导语｜

飞流公司通过虚拟用户点击使得爱奇艺公司网站中的视频播放数据虚假增加，明显损害了爱奇艺公司基于视频访问数据所对应的商业利益，并对爱奇艺公司的正常经营、消费者的认知产生了误导，属于经营者利用技术手段，通过影响用户选择或者其他方式，实施其他妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为，同时也属于虚假宣传行为。相关的刷量行为是子域名的管理者设置了域名跳转，相关的视频访问流量并不经过七牛公司的服务器，所以七牛公司无法进行监管和控制。爱奇艺公司发出的通知不属于合格通知，且通知邮件中直接要求七牛公司提交域名使用者的真实主体身份缺乏相关法律依据。七牛公司在爱奇艺公司发送通知邮件之前，已经将涉案域名予以冻结处理。七牛公司在飞流公司实施的不正当竞争行为中并无过错，其提供技术服务的行为亦不构成不正当竞争。               

供稿：赵云虎，杨宇宙

编辑：赵云虎，杨宇宙

裁判文书请戳

(2019)苏民终778号

基本案情：

上诉人（原审原告）：北京爱奇艺科技有限公司。（“爱奇艺公司”）

上诉人（原审被告）：随州市飞流网络科技有限公司。（“飞流公司”）

被上诉人（原审被告）：上海七牛信息技术有限公司。（“七牛公司”）

爱奇艺公司向一审法院提起诉讼，请求判令：

1.飞流公司、七牛公司立即停止不正当竞争行为，立即停止侵害爱奇艺公司合法权益，立即停止针对爱奇艺网站（××）视频内容的刷量行为；

2.飞流公司、七牛公司向爱奇艺公司承担连带赔偿责任，赔偿经济损失共计人民币280万元；

3.飞流公司、七牛公司在《法制日报》中缝以外版面刊登声明，消除影响（声明内容应经法院事先审核）。

依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条第一款第（一）项、第（六）项、第（八）项、第二款，《中华人民共和国反不正当竞争法》第十二条第二款第（四）项、第十七条第一款、第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，一审法院判决：

一、随州市飞流网络科技有限公司立即停止涉案对爱奇艺网站（××）视频刷量的不正当竞争行为；

二、随州市飞流网络科技有限公司于判决生效之日起十日内赔偿北京爱奇艺科技有限公司经济损失（包含为制止不正当竞争行为所支付的合理开支）共计900000元；

三、随州市飞流网络科技有限公司于判决生效之日起十日内，在《法制日报》中缝以外版面刊登声明以消除涉案不正当竞争行为对北京爱奇艺科技有限公司造成的影响（声明内容须经一审法院审核，如未按期履行，一审法院将在媒体上公布本判决主要内容，相关费用由随州市飞流网络科技有限公司负担）；

四、驳回北京爱奇艺科技有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费29200元，由爱奇艺公司负担10000元，飞流公司负担19200元。

爱奇艺公司上诉请求：

1.改判一审判决第二项为飞流公司、七牛公司连带赔偿爱奇艺公司经济损失280万元；

2.改判一审判决第三项为飞流公司、七牛公司共同在《法制日报》中缝以外版面刊登声明，消除影响；

3.撤销一审判决第四项。

事实和理由：

七牛公司为飞流公司实施不正当竞争行为提供了实质性的必要帮助和技术支持，构成帮助侵权，应与飞流公司承担连带侵权责任；一审判决的90万元赔偿额过低，不足以弥补爱奇艺公司的全部损失。

飞流公司对爱奇艺公司上诉辩称，七牛公司已经向法庭提交了域名使用者的信息，飞流公司与七牛公司域名涉及的侵权行为没有关系，不应该承担侵权责任；爱奇艺公司所称的损失，均是其自行假设和推断，并无任何证据证明爱奇艺公司存在损失。

飞流公司上诉请求：改判驳回爱奇艺公司的一审全部诉讼请求。

事实和理由：一审法院认定飞流公司构成不正当竞争错误，爱奇艺公司用于检索的插件信息和UA值均为开放性信息，不具有唯一性，且数据来源于爱奇艺公司，存在伪造或篡改的可能，且设备指纹“flash25.0”与飞流公司软件的flash版本“20.0.0.306”也不一致，判定飞流公司实施了刷量行为缺乏事实依据；一审法院判决飞流公司承担90万元赔偿没有依据；爱奇艺公司证据证明的刷量行为在2017年7月至9月，应当适用1993年版的《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称《反不正当竞争法》）。

爱奇艺公司对飞流公司上诉辩称，飞流公司于2018年3月15日仍然存在刷量行为，一审法院适用2017年修订的《反不正当竞争法》正确；一审法院根据插件信息及UA信息进行正向确定、反向验证论证了2.7亿次刷量行为由飞流公司实施，且爱奇艺公司公证取证时的抓包数据也证明存在刷量行为；对于赔偿额问题，爱奇艺公司在上诉理由中已经表明了相关观点。

七牛公司对爱奇艺公司、飞流公司的上诉共同辩称，一审法院认定七牛公司不构成帮助侵权且无需承担民事责任正确。

1.七牛公司作为云计算服务提供者，向飞流公司提供基础性网络技术服务，该服务不同于一般网络服务提供者，不应要求其按照避风港原则适用“通知—删除”规则；

2.七牛公司为飞流公司提供的子域名为测试域名，属于基础性技术服务，并非为飞流公司实施不正当竞争行为提供帮助和技术支持，因此无需承担侵权连带责任；

3.爱奇艺公司提交的刷量数据均是在其后台导出，七牛公司对数据真实性不予认可；

4.本案中刷量使用域名的方式，是在域名中进行了设置和跳转，七牛公司对于具体访问次数和流量无法进行监管和控制，七牛公司有能力管控测试域名并不意味有义务进行相应处理。

法院意见

本案二审争议焦点：

1.飞流公司是否实施了被控侵权的刷量行为并构成不正当竞争；

2.七牛公司是否应当承担侵权责任；

3.一审判决确定的赔偿额是否适当。

本院认为：

一、飞流公司实施了被控侵权刷量行为

首先，爱奇艺公司一审过程中已通过公证方式证明，其注册的caoyang账号可以通过飞流网发布刷量任务，并通过对柠檬挂机软件的抓包证明飞流公司确实通过柠檬挂机软件实施了对爱奇艺公司网站视频的刷量行为。

其次，爱奇艺公司在二审中通过技术分析已证明柠檬挂机软件中使用的flash插件版本是25.0.0.171，飞流公司对爱奇艺公司的技术分析过程也表示认可，故飞流公司称其设备指纹中的flash版本应为20.0.0.306的上诉理由与事实不符，不能成立。飞流公司虽表示爱奇艺公司未能展示完整的版本号，但日志记录如何设置系爱奇艺公司技术实现过程中的选择，在无相反证据的情形下，并不能据此即否认相关日志与飞流公司行为的对应性。

最后，根据现有证据可以推定爱奇艺公司一审举证的2.7亿余次的刷量行为由飞流公司实施。爱奇艺公司通过插件信息定位设备指纹，再通过设备指纹搜索出上述2.7亿余次刷量访问日志，同时再通过访问日志中的UA信息进行反向验证，所有访问日志中的UA信息均可以在柠檬挂机软件中找到对应信息，故该2.7亿余次的刷量行为由飞流公司实施存在高度盖然性。

关于具体举证验证情况，一审判决已非常详细地进行阐述，本院在此不再赘述。飞流公司虽抗辩认为爱奇艺公司的筛选方法不具有唯一性，且通过（2019）鄂烈山证字第35号公证书证明了其使用的CEF插件属于公开插件、Useragent与市面上用户常用的真实浏览器一致，但在飞流公司掌握柠檬挂机软件所有任务及相关数据而不向法院提供的情形下，一审法院根据证据规则作出对其不利的推定，符合法律规定。综上，飞流公司上诉所称一审法院判定其实施刷量行为缺乏事实依据的理由不能成立，本院对此不予支持。

二、飞流公司的刷量行为构成不正当竞争

首先，关于法律适用问题。现有证据已可以证明飞流公司实施刷量行为至少持续到2018年3月15日，因此应适用2018年1月1日生效的《反不正当竞争法》，飞流公司上诉认为应该适用1993年版的《反不正当竞争法》的观点，缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。

其次，《反不正当竞争法》（2017年修订）第二条第二款规定，本法所称的不正当竞争行为，是指经营者在生产经营活动中，违反本法规定，扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者的合法权益的行为。本案中，虽然飞流公司与爱奇艺公司经营的业务不存在直接竞争关系，但是飞流公司通过虚拟用户点击使得爱奇艺公司网站中的视频播放数据虚假增加，明显损害了爱奇艺公司基于视频访问数据所对应的商业利益，并对爱奇艺公司的正常经营、消费者的认知产生了误导，属于法律所规定的不正当竞争行为。

最后，关于刷量行为属于哪一种不正当竞争行为。

一方面，爱奇艺公司通过采集正常运营数据并基于这些数据制定经营策略、支付视频版权费、收取广告费，飞流公司的刷量行为污染了爱奇艺公司采集到的运营数据，对其网站正常经营服务产生了较大影响，故一审法院认定飞流公司的刷量行为违反了《反不正当竞争法》第十二条的相关规定，属于经营者利用技术手段，通过影响用户选择或者其他方式，实施其他妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为，该认定具有事实和法律依据。

另一方面，《反不正当竞争法》第八条第二款规定，经营者不得通过组织虚假交易等方式，帮助其他经营者进行虚假或者引人误解的商业宣传。爱奇艺公司在二审中主张飞流公司刷量行为同时属于虚假宣传行为，对此本院认为，飞流公司的刷量行为导致相关公众对虚构点击量的视频的质量、播放次数、关注度等产生了虚假认知，产生了引人误解的虚假宣传的后果，故其行为亦符合《反不正当竞争法》第八条第二款所规定的构成要件，爱奇艺公司的上述主张具有事实和法律依据，本院予以支持。综上，飞流公司的刷量行为违反了《反不正当竞争法》第十二条及第八条第二款的规定，构成不正当竞争。

三、七牛公司不应承担侵权连带责任

（一）提供IaaS服务的云计算服务商的法律责任和义务

七牛公司在二审中认同一审法院判决其不承担连带责任的观点，但是认为一审法院未采信其云计算服务商不应适用“通知—删除”规则的观点有待商榷。对此，本院认为：

首先，云计算服务商提供的服务一般分为IaaS（基础设施即服务）、PaaS（平台即服务）、SaaS（软件即服务）三个层级，本案中七牛公司提供的是IaaS服务，其向用户提供虚拟计算机、存储、网络等计算资源，提供访问云计算基础设施的服务接口，故本院在此仅针对提供IaaS服务的云计算服务商的法律责任和义务进行阐述。提供IaaS服务的云计算服务商对用户利用云基础设施开设的网站和网络应用中存储的具体信息无法进行直接控制，其仅有技术能力对服务器进行整体关停或空间释放（强行删除服务器内全部数据）。同时，《信息安全技术云计算服务安全指南》（中华人民共和国国家标准GB/T31167-2014）7.3.2条规定，云服务商未经客户授权，不得访问、修改、披露、利用、转让、销毁客户数据，并应采取有效管理和技术措施确保客户数据和业务系统的保密性、完整性和可用性。故提供IaaS服务的云计算服务商不同于我国《信息网络传播权保护条例》第十四条、第十五条中所规定的提供信息存储空间或者提供搜索、链接服务的网络服务提供者，也不同于《信息网络传播权保护条例》第二十条规定的提供自动接入、自动传输服务的网络服务提供者，在涉及其用户实施侵害他人合法权益行为的情形下，确定该类云计算服务商的法律责任和义务应当适用《侵权责任法》中的相关规定。

其次，《侵权责任法》第三十六条第二款规定，网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。由上述法条内容可知，《侵权责任法》对网络服务提供者应采取的措施并未明确限定在“删除、屏蔽、断开链接”，也包括其他一切合理的可以断开侵权服务、减少侵权损失的必要措施。《侵权责任法》第三十六条第三款规定，网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。具体到提供IaaS服务的云计算服务商而言，因其不能随意访问、控制、调取服务器中涉及用户的具体数据信息等内容且负有较高的保密义务，故人民法院在确定其注意义务、管理义务时不能过于严苛，同时也不能仅因其属于提供基础网络服务的云服务商，即免除其相应的注意义务。

一般情形下，对于不能查看服务器中存储及传输内容的IaaS云计算服务商而言，转通知是较为可行且合理的一个必要措施。考虑到实践中涉及是否侵权的主体识别、行为识别以及侵权判断等因素，云计算服务商处理权利人的侵权投诉通知，亦非所有的情形一概限于采取转通知这一种措施。在接到权利人向其发出的权利内容明确、侵权指向清晰的通知时，应当结合具体情况以及直接侵权行为具体情节、行为发生时的客观技术条件来判断网络服务提供者是否有必要措施可以采取并有无及时采取必要措施，如此既符合《侵权责任法》的立法本意，也考虑了互联网技术高速发展可能导致的情景变更。再进一步从实质上说，包括本案七牛公司在内的云计算服务商应当承担的义务，是“转通知＋采取必要措施”，一审法院在判决中所表述的“通知删除”中的“删除”，亦应包括“删除”以及“屏蔽、断开链接”等所有必要措施。

综上所述，对于提供IaaS服务的云计算服务商而言，一方面在确定其注意义务时不能过于严苛，不能采用与提供信息存储空间或者提供搜索、链接服务的网络服务提供者相同的标准；另一方面，也应结合云计算服务商的服务性质、个案情形及客观技术条件等因素，对权利人是否发出合格通知及云计算服务商收到通知后是否采取了必要措施进行查明和认定，并确定其法律责任。

（二）七牛公司在本案中是否应当承担连带责任

首先，爱奇艺公司二审上诉认为七牛公司对飞流公司的刷量行为存在明知、应知，并提供了事实上的帮助行为，主要理由是七牛公司所属的4个子域名对爱奇艺公司网站视频实施了4500多万次的不正常访问，七牛公司应该明知上述不正当行为。七牛公司二审中对相关事实进行了解释，认为相关的刷量行为是子域名的管理者设置了域名跳转，相关的视频访问流量并不经过七牛公司的服务器，所以七牛公司无法进行监管和控制。对此本院认为，七牛公司的相关解释符合技术逻辑和技术事实，飞流公司刷量时对UA等信息进行了虚假设置，使用的并非真实设备信息，则其对访问信息中的前链信息进行虚假或者跳转设置，也是符合其意图隐匿行为性质的惯常做法。爱奇艺公司并未进一步提交证据证明七牛公司存在明知或应知的情形，故本院对七牛公司的抗辩理由予以采纳。

其次，如前所述，确定七牛公司是否承担侵权责任时，应当考虑爱奇艺公司是否发出了合格通知及七牛公司收到通知后是否采取了合理的必要措施。一方面，本案中爱奇艺公司发出的通知中仅是简单陈述发现4个域名涉嫌实施了不正当盗刷行为，并未提交其他任何辅助证明材料。在与侵权有关的信息要素不够清晰、不够完整的情形下，此类通知实难归入合格通知范畴。且爱奇艺公司在通知邮件中直接要求七牛公司提交域名使用者的真实主体身份，亦有违云服务商的保密义务，缺乏相关法律依据。另一方面，七牛公司在爱奇艺公司发送通知邮件之前，鉴于双方技术人员之间存在沟通，已经将涉案4个域名予以冻结处理，故七牛公司在相应的处理过程中并不存在过错，其不应承担侵权连带责任。

此外，基于七牛公司在飞流公司实施的不正当竞争行为中并无过错，其提供技术服务的行为亦不构成不正当竞争，故对于爱奇艺公司在上诉中提出的要求飞流公司、七牛公司共同在相关媒体刊登声明、消除影响的主张，本院亦不予支持。

四、一审判决确定的赔偿额适当

首先，爱奇艺公司上诉认为涉案被控侵权行为给其造成了巨大损失，但爱奇艺公司在一、二审中均只是表达上述观点，并未提交具体证据证明其遭受的实际损失，故本案中爱奇艺公司实际损失无法进行详细计算。

其次，根据每千次收费1.5元计算，飞流公司的侵权获利在48万元左右，但是飞流公司的刷量收费标准并不唯一，且考虑飞流公司经营时间大于爱奇艺公司取证时间等因素，因此飞流公司侵权获利亦无法精确计算得出。

再次，飞流公司二审提交上海知识产权法院审理的（2019）沪73民终4号民事判决书作为参考，认为该案与本案情形相似且刷量次数明显高于本案，但仅判决赔偿50万元，本案判决90万元的赔偿额明显过高。对此本院认为，不同个案中存在不同的情形，（2019）沪73民终4号案件中被告的侵权刷量方式、刷量范围等均与本案不同，爱奇艺公司的取证难度及律师的工作量亦与本案不同，故而并不能简单参照该案判决赔偿数额来评判本案判决赔偿数额是否适当。

最后，一审法院在确定赔偿额时综合考虑了爱奇艺公司网站视频业务的知名度、飞流公司刷量行为的性质、次数、范围、收费标准及本案爱奇艺公司为维权支出的合理费用等各项因素，酌情确定90万元的赔偿额，并无明显不当。鉴于爱奇艺公司及飞流公司均无确切证据支持其上诉所称赔偿额过低及过高的主张，故爱奇艺公司及飞流公司对赔偿额的上诉理由均缺乏事实和法律依据，本院均不予采纳。

综上所述，爱奇艺公司、飞流公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，驳回上诉，维持原判。

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