对专利法二十三条第三款的一些愚见

——浙江高院“朋友圈图片公开构成现有设计”案的一些思考

近日，浙江省高院就罗奎外观设计专利权纠纷一案作出(2018)浙民终552号判决，法院认为：

关于在微信朋友圈发布的图片是否构成专利法意义上的公开，能否作为认定构成现有设计抗辩的依据问题，不能简单一概而论，应当持发展的眼光并结合具体案情作具体分析。微信朋友圈作为腾讯公司推出的“微信”该款免费社交软件的一项重要功能，已经广泛为社会公众所使用，诚如专利复审委员会的第36544号无效宣告请求审查决定所述，虽然其期初主要是作为微信好友之间分享和交流生活信息的私人社交平台，并不是供用户公开进行网络营销活动的平台，但随着其适用范围和用途的不断扩展，越来越多的人把微信朋友圈当作进行产品营销活动的重要途径，客观上部分微信朋友圈已经兼具了营销的功能，甚至出现了微商群体。特别是在不少行业，朋友圈事实上已经成了推销产品的重要平台，人们也已经习惯了通过朋友圈去了解市场产品信息并直接销售或者购买产品。而从信息发布者的角度出发，也希望其在朋友圈发布的产品信息能让更多的人知悉，其对要求添加为好友的请求通常也不会拒绝，朋友圈又存在无限扩散的可能。因此，仅仅以朋友圈的属性和权限设定等为由，就认为其只是好友之间的生活信息交流平台，而否定朋友圈在信息传播方面的社会公开性和市场价值，显然与实际情况不符。

本文，以相关法律法规及案例为参照，结合笔者的一些愚见，抛砖引玉，供各位读者参考。

一、法律依据

《专利法》

第二十三条 第三款

本法所称现有设计，是指申请日以前在国内外为公众所知的设计

第六十二条规定：“在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权”。

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》

第八条  功能性特征，是指对于结构、组分、步骤、条件或其之间的关系等，通过其在发明创造中所起的功能或者效果进行限定的技术特征，但本领域普通技术人员仅通过阅读权利要求即可直接、明确地确定实现上述功能或者效果的具体实施方式的除外。

与说明书及附图记载的实现前款所称功能或者效果不可缺少的技术特征相比，被诉侵权技术方案的相应技术特征是以基本相同的手段，实现相同的功能，达到相同的效果，且本领域普通技术人员在被诉侵权行为发生时无需经过创造性劳动就能够联想到的，人民法院应当认定该相应技术特征与功能性特征相同或者等同。

第十四条第二款规定：“被诉侵权设计与一个现有设计相同或者无实质性差异的，人民法院应当认定被诉侵权人实施的设计属于专利法第六十二条规定的现有设计”。

二、案例精选

（不支持构成现有设计四则）

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1、佛山市南海区西樵华艺轩窗饰经营部、区文辉侵害外观设计专利权纠纷

二审民事判决书

（2017）粤民终909号

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法院认为：“对于微信号“×××”中的图片而言，由于其真实性无法确认，华艺轩经营部、帝沙五金厂、区文辉基于上述图片所提出的现有设计抗辩不成立，本院不予支持。退一步说，即便认可图片的真实性，如华艺轩经营部、帝沙五金厂、区文辉所确认的，微信号“×××”并非公众号而是个人微信号，因此该微信号下的朋友圈内容在其发布之日是否属于专利法意义上的公开，即处于不特定的公众想得知即能得知的状态还取决于该微信号的设置方式。在华艺轩经营部、帝沙五金厂、区文辉未能证明微信号“×××”在所述图片发布于朋友圈时接受任何人添加朋友的申请并且未阻止任何联系人查看朋友圈，或者已设置为允许陌生人查看朋友圈的情况下，所述图片即使在朋友圈发布，其内容亦不构成现有设计，无法支持华艺轩经营部、帝沙五金厂、区文辉关于被诉侵权产品使用的是现有设计的抗辩主张。至于华艺轩经营部、帝沙五金厂、区文辉主张证据四构成“使用公开”的问题，本院认为，本案中，即使确认所述图片的真实性，亦无法证明所示产品已销售给不特定的消费者、所示产品的制造已处于不特定公众可以知悉的状态或者所示产品被公开使用。并且，若朋友圈是图示产品唯一的销售渠道，则即使确有销售事实，在微信号“×××”的朋友圈内容未被证明为不特定公众知悉的情况下，对于特定对象的销售也不导致销售公开。因此，即使图片真实，其也不能证明图示产品已经在涉案专利申请日前使用公开。”

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2、佛山市恒珲门窗配件有限公司、王承孝侵害外观设计专利权纠纷

二审民事判决书

（2017）粤民终1154号

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法院认为：“微信是一个向用户提供跨操作系统平台的免费应用软件。通过运行微信的朋友圈服务插件，用户可以随时分享或删除朋友圈内容、图片和链接。众所周知，朋友圈内发布的内容仅为用户好友可见，且支持通过“设置朋友圈权限”实现“不看TA的朋友圈”与“不让TA看我的朋友圈”；通过“加入通讯录黑名单”，实现让已经关注的好友无法看到用户自己朋友圈的内容；用户在朋友圈发布的内容无法通过关键词在网络平台上进行检索查阅，仅能通过微信所设的搜索功能在用户可查看的朋友圈进行检索查阅。由此可见，首先，微信用户在朋友圈发布的内容，并非对所有网络用户公开，其内容仅该微信用户好友可见，不特定的公众无法通过关键词在网络平台进行检索查阅；其次，即使对于微信好友，微信用户也可以通过相关设置使部分好友或全部好友无法阅读其发布的朋友圈信息，且恒珲公司亦未提交证据证实其微信朋友圈截图发布时，发布人的朋友圈权限为向所有朋友开放；第三，微信朋友圈虽然传播速度快，但其并非像博客、微博等是针对不特定用户公开的，微信朋友圈具有一定的私密性。故，恒珲公司提供的微信朋友圈截图不构成专利法第二十三条所规定的“为公众所知”，不能作为现有设计的对比文件。恒珲公司的现有设计抗辩不能成立，本院不予支持。”

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3、 开平市水口镇欧墨洁具门市部，钟云林与蒋艳侵害外观设计专利权纠纷

二审民事判决书

（2016）粤民终801号

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本院认为：“专利法第二十三条所规定的“为公众所知”，是指不特定的公众能够获得并知悉现有设计的状态。首先，微信用户在朋友圈发布的内容，并非对所有网络用户公开，其内容仅该微信用户的好友可见，其他人无法通过关键词在网络平台上进行检索查阅。其次，即使对于微信好友，微信用户也可以通过相关设置，使部分好友或全部好友无法阅读其发布的朋友圈信息。本案中欧墨门市部、钟云林无法证明“董哥”在2014年10月11日发布对比设计的图片时，其当时朋友圈权限为向所有朋友开放。因此，微信朋友圈即使传播速度较快，但其从根本上仍然有别于博客、微博等对不特定用户公开的产品，具有一定的私密性，欧墨门市部、钟云林提交的微信朋友圈照片，不能作为现有设计的对比文件。欧墨门市部、钟云林的该项上诉理由亦不能成立，本院予以驳回。”

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4、东莞市鑫邦实业有限公司与佛山市顺德区乐从镇欧图斯家具销售部侵害外观设计专利权纠纷

一审民事判决书

（2015）粤知法专民初字第843号

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关于被告的现有设计抗辩是否成立的问题。根据《中华人民共和国专利法》第二十三条第四款的规定，现有设计是指申请日以前在国内外为公众所知的设计。被告提供了卢卡公司总经理陈妍在微信朋友圈发布的图片作为现有设计的对比文件，首先，该图片为卢卡公司总经理陈妍自行拍摄并发布在个人社交平台上，在其来源不清且没有其他证据佐证的情况下，其真实性和公开时间均无法确认，不能证明该图片显示的外观设计在涉案专利的申请日之前已经公开；其次，虽然截图显示其发布时间为2013年6月23日，但在没有其他证据佐证的情况下，难以认定该图片发布时间即为其所示产品图片的公开时间。因被告提供的产品图片公开时间难以确定，故该图片不能作为现有设计抗辩的对比文件。被告现有设计抗辩缺乏依据，本院不予支持。

三、评析

笔者偏向“朋友圈图片不构成现有设计”的结论。

笔者认同：“专利法第二十三条所规定的“为公众所知”，是指不特定的公众能够获得并知悉现有设计的状态。”，然而仅仅这样解释，其实尚不够精确。最为关键的问题应该是以何种标准确定“不特定公众”。

笔者认为，“不特定的公众能过获得”应该是一种主动获取，并且获取的难度应是“想得即能得”。即便账号所有人在朋友圈分享图片时未设置任何限制条件，也未明示保密，但从著作权角度来说，并不意味着其好友可以随意传播该图片。即便我们认为微商并不排斥转载图片，以商业习惯默认这种转载行为，而该等行为又确实能使许多人“被动”获取该等信息及相关技术及设计，然而这并不能满足“使不特定公众”以“想得即能得”的程度“主动获取”的概念，也即无法构成公开的现有设计。为什么呢？朋友圈内容确实是向许多人公开了，但是，“公开对象的人数的多少”是评判其是否构成“不特定公众”的既不充分也非必要条件。 因此正如前述部分持反对意见的法院所言，微信并不具备网络搜索功能，从而无法使不特定公众能够“主动获取”相关信息，这是微信的软件属性所导致的，而“软件社交属性”、“商业属性”等，笔者愚以为，并不是本案最核心的案眼。

针对该类问题，还是要根据软件及工具的属性来进行判断，不能单纯以揣测的当事人的主观意愿为审判依据，更不能先做结果推定，再用片面的论据进行完善。

总结而言，

（1）“不特定”与“数量多少”，是两个完全迥异的概念，不应发生混同。

（2）获取的方式应为“主动获取”，不能仅因“很多人”“可能”“被动获取”该等信息，就认定为构成公开。

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作者简介

潘培栋  律师助理

上海市协力律师事务所

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