行为保全制度在互联网不正当竞争中的适用

文 / 廖怀学 泰和泰律师事务所

原文载《电子知识产权》2019年第4期

摘要

随着互联网的纵深发展，从社交媒体、在线娱乐、新闻门户等内容产业，到数据网络、电子商务、搜索引擎、应用商店、输入法等工具应用，各互联网细分领域竞争都异常激烈，不正当竞争纠纷频发。内容产业成为互联网不正当竞争频发的新领域，数据不正当竞争大量爆发，流量入口是手机厂商的必争之地。《最高人民法院关于审查知识产权纠纷行为保全案件适用法律若干问题的规定》充分考虑互联网产业的发展实际，明确“难以弥补的损害”标准，坚持“利益平衡”原则，其出台更进一步规范互联网不正当竞争纠纷中行为保全制度的适用。

通过对近六年全国典型行为保全案例实证分析发现，预计未来两年将会迎来行为保全案例爆发的高峰，互联网产业涉及行为保全案例最多，互联网竞争模式演化导致新型不正当竞争行为涉及行为保全比例持续增高。未来，建议行为保全司法解释修改完善时扩大对数字内容产业的适用范围，统一“胜诉可能性”标准，有效衔接诉前行为保全与诉中行为保全，提高互联网产业的司法保护水平。

【关键词】行为保全、互联网不正当竞争、内容产业、数据竞争、实证分析

一

前言

2018年12月12日，最高人民法院发布《关于审查知识产权纠纷行为保全案件适用法律若干问题的规定》（以下简称“《行为保全司法解释》”），该司法解释于2019年1月1日起正式生效。《行为保全司法解释》着眼于规范知识产权与不正当竞争诉讼纠纷中禁令措施的适用，其出台具有积极意义。行为保全，又称为临时禁令，是指在终审判决作出前，法院责令当事人作出一定行为或者禁止其作出一定行为[1]，具有“暂时性”、“程序简易性”等特征，能够达到及时制止“侵权行为”的效果。根据申请保全的时间不同，行为保全又可以分为“诉中行为保全”和“诉前行为保全”。我国自2001年加入WTO后，为了与《TRIPs协定》第50条规定的诉前禁令制度协调，相继在《专利法》、《商标法》、《著作权法》规定了“诉前停止有关‘侵犯’知识产权行为”制度。2012年我国第二次修正《民事诉讼法》，其中第一百条和第一百零一条分别规定了“诉中行为保全”和“诉前行为保全”制度，使得在互联网不正当竞争纠纷中适用行为保全制度有了坚实的法律依据。由于两大法系对保全制度有不同称谓，比如大陆法系称之为“假扣押”、“假处分”，英美法系称之为“临时性救济措施”、“禁令”[2]。本文为行文方便，统一使用“行为保全”概念。笔者将从实证分析角度，重点探讨行为保全制度在互联网不正当竞争中的适用现状、必要性以及完善建议。

二

不正当竞争纠纷中行为保全制度适用实证分析

自2013年1月至2018年10月，通过知产宝、公开媒体报道及部分法院官方网站等渠道统计显示，全国共发生220余例不正当竞争纠纷涉及行为保全的案例，剔除非实质案例后，有效的典型案例共47例。[3]在以上案例中，通过时间、行业、行为类型等维度分析，我们至少可以得出以下结论。

（一）预计未来两年可能迎来行为保全案例爆发高峰

在47例有效典型的行为保全案例中，诉中行为保全类型略多于诉前行为保全，分别是53%；47%。值得注意的是，2012年我国第二次修正《民事诉讼法》确定行为保全制度，行为保全案例在2015年迎来了第一个高峰，达到12例。随着国家知识产权保护力度不断加强，产业进一步纵深发展，知识产权权利人意识逐步增强以及法院对不正当竞争侵权判赔额不断提高，2017年是不正当竞争纠纷保全案例爆发的第二个高峰，达到13例（见图一）。

笔者认为，《民事诉讼法》行为保全制度的确立对相关行为保全案例爆发起到了有力的助推作用，如果不考虑文书公开的迟延性，这两个高峰出现的实际时间可能是在2014年和2016年。同理，《行为保全司法解释》自2019年1月1日起正式生效，行为保全案例可能在未来两年迎来另一个高峰。

（二）互联网产业涉及行为保全案例最多

不正当竞争纠纷行为保全涉及的行业既包括传统的消费品行业，如食品行业中的稻香村、景田、加多宝，服装行业中的新百伦；也包括新兴的通信互联网行业，如智能手机、新闻聚合、游戏视频等。据知产宝统计，所有不正当竞争纠纷行为保全案例中，涉及互联网行业的案件占全部案件的64%，共计30例（见图二）。

笔者认为，在互联网不正当竞争中，行为保全制度适用较多的原因在于当前互联网的发展状况和竞争格局。互联网已经融入我们生活的方方面面，从生活类的O2O到金融类的P2P，从社交媒体、在线娱乐、新闻门户等内容产业，再到数据网络、电子商务、搜索引擎、应用商店、输入法等工具应用，各个细分领域的竞争都异常激烈。而互联网产业本身的经营盈利模式有限，产品同质化严重，竞争领域狭窄更进一步激化互联网竞争[4]，互联网不正当竞争也随之集中爆发。行为保全制度与互联网不正当竞争共生共长，互联网商业机会转瞬即逝，商业机会的减少意味着市场份额、竞争优势的丧失[5]。因此，互联网不正当竞争纠纷中适用行为保全制度案例最多。

（三）新型互联网不正当竞争涉及行为保全比例将持续增高

在47例有效典型的行为保全案例中，涉及行为类型较多的仍然是商标侵权、虚假宣传、侵害商业秘密、字号侵权等不正当竞争，而游戏名称、广告屏蔽、体育赛事直播、流量劫持、聚合盗链、大数据产品、干扰插件、智能手机等新型热点不正当竞争仍占相当的比例。据统计，新型互联网不正当竞争行为涉及行为保全数量占所有保全案例的42.6%（见图三）。预计这一比例还将持续增高。

笔者认为，新型互联网不正当竞争涉及行为保全案例比例较大的原因在于互联网不正当竞争的演化发展。我国互联网竞争先后经历了“从努力求生到发展壮大”到“努力打造一站式服务平台”再到“开放平台模式下的生态竞争”三个阶段[6]。以业务形态为标准，互联网行业的竞争形态已由产品竞争、内容竞争发展为平台竞争、生态竞争乃至数据竞争[7]。在开放平台模式下生态竞争阶段，互联网不正当竞争多表现为以“搭便车”为主，因为市场中已经出现了规模较大的平台企业，其他各种类型的产品只需借助市场中出现的平台，即可实现推广目的[8]，比如百度诉360插标案[9]、大众点评诉爱帮网案[10]、优酷诉猎豹浏览器案[11]、爱奇艺诉极科极客案[12]等等。各种新型不正当竞争不断涌现，相应地行为保全案例也随之增多。因此，正是互联网竞争模式演化导致新型互联网不正当竞争行为涉及行为保全制度比例持续增高。

三

行为保全制度在互联网不正当竞争纠纷中的典型适用场景

在开放平台模式下的生态竞争阶段，互联网不正当竞争将呈现以下三个趋势，至少目前行为保全制度已经在以下三种典型适用场景中积极发挥作用。

（一）数字内容产业成互联网不正当竞争频发新领域

一般而言，数字内容产业细分领域包括网络游戏、视频、直播、音乐、文学、新闻聚合、体育赛事等。在这些领域中，权利人往往投入巨大的成本培育市场，其制作成本、版权费用、营销开支节节攀高，比如HBO《权力的游戏》每集制作成本达1000万美元[13]，CBA新赛季常规赛版权费总和为4.5亿元左右[14]，2017年手机游戏买量成本激增达300亿元[15]。因此，在数字内容产业领域发生不正当竞争行为，权利人往往首选诉前行为保全，以期能迅速制止侵权行为。

在中国知识产权法院第一个诉前行为保全案中，法院认为，在相关公众对名称为“中国好声音”和“The Voice of China”的歌唱比赛选秀节目的模式及特色已经有极高认知度的情况下，又出现名称为“2016中国好声音”的歌唱比赛选秀节目，很可能会引起相关公众的混淆，也可能严重割裂名称为“中国好声音”和“The Voice of China”的歌唱比赛选秀节目与其节目模式及特色等元素的对应联系，从而存在导致唐德公司后续依约定开发制作的该类型节目失去竞争优势的可能性，对唐德公司造成的损失难以结算，且没有证据证明诉前行为保全将会损害社会公共利益。因此，北京知识产权法院裁定灿星公司立即停止在歌唱比赛选秀节目使用包含“中国好声音”、“The Voice of China”字样的节目名称及相关注册商标。[16]

又如暴雪娱乐、上海网之易与成都七游公司等著作权侵权及不正当竞争纠纷诉中行为保全案，涉及“魔兽世界”网络游戏。[17]该案考虑到被诉游戏的上线势必挤占原告新推游戏的市场份额，而且网络游戏具有生命周期短，传播速度快、范围广等特点，给原告造成的损害难以计算和量化，而被诉游戏采用的低俗营销方式也会给原告商誉带来损害，故法院发布了禁令。[18]

2018年初，在线直播答题火爆。搜狗输入法针对西瓜视频软件的“百万英雄”特别添加了答题模块，在“百万英雄”主持人发布相关问题后，用户可以通过搜狗输入法在线即时获得答案。法院认为，由于“百万英雄”活动上线时间较短，成本较高，时效性极强，为避免搜狗正在实施的妨碍行为对作为同行业主要竞争的申请人的合法权益造成难以弥补的损害，有必要暂时禁止被申请人实施上述妨碍行为。

（二）数据不正当竞争大量爆发

数据是AI时代的新石油，谁掌控了数据，谁就掌控了竞争格局，其重要性不言而喻。[19]数据不正当竞争是近年新型的不正当竞争行为，在《反不正当竞争法》修订过程中，围绕是否有必要增设[20]“禁止非法抓取他人数据和内容”展开过激烈争论。但2017年新修订的《反不正当竞争法》针对新型互联网不正当竞争行为的第十二条[21]并没有规定这一类不正当竞争行为，可能是因为数据不正当竞争行为还未形成成熟稳定的规律，不宜上升为法律条文。[22]

在新浪微博诉脉脉不正当竞争案中，脉脉非法抓取、使用新浪微博平台用户信息，使用脉脉用户手机通讯录联系人与新浪微博用户对应关系，此行为构成不正当竞争。[23]对于行为保全制度在数据不正当竞争中的适用，淘宝诉载和公司流量劫持案体现更明显。浏览器中的电商比价插件是近年颇受争议的一个功能，各种比价软件频繁亮相，如搜狗比价、U发现、猎豹比价、购物小蜜、帮5买等。以“帮5买”为例，用户电脑只要装上“帮5买”，在使用IE、百度、搜狗等浏览器登陆天猫时，“帮5买”插件就会自动嵌入天猫页面，并在天猫页面中出现“帮5买”的广告栏和搜索栏。用户一旦点击，网页就会自动跳转到“帮5买”网站界面，在用户未发觉的情况下进行诱导操作。上海浦东新区人民法院认为，载和公司涉嫌不正当利用“淘宝网”的知名度和用户基础，可能构成不正当竞争；“淘宝网”的交易量巨大且“双十一”购物狂欢节即将到来，若不及时制止，可能对“淘宝网”的竞争优势，市场份额造成难以弥补的损害。最终，法院裁定责令“帮5买”立即停止以插件嵌入淘宝、天猫页面，扒取流量。[24]

在HiQ诉LinkedIn数据抓取案中，HiQ向法院申请禁令，要求LinkedIn停止抓取行为。法院在颁发临时禁令时，考虑双方损害对比，并从《计算机欺诈和滥用法案》（Computer Fraud and Abuse Act，简称“CFAA”）、言论自由、不正当竞争以及“允诺不得否认”原则等角度具体分析LinkedIn行为的合法性。法院最终认为，申请人可能面临的困境较被申请人更严重；HiQ在CFAA的适用上和不正当竞争主张上，提出了具有优势性的初步证明；作出临时禁令更有利于维护公共利益。因此，法院裁定发出针对于LinkedIn的初步禁令，要求其撤销对HiQ的访问限制、收回停止函和终止函等。[25]

从2008年开始，大众点评诉爱帮网系列案件是最早有关“数据不正当竞争”的问题，大众点评指责爱帮网大量复制其网站内容。继大众点评案之后，有关“数据不正当竞争”的争议不断出现。诸如，2013年百度诉360违反robots协议案、2016年大众点评诉百度地图抓取用户点评信息案、2017年运满满诉货车帮盗取用户信息案，以及淘宝屏蔽百度搜索，顺丰与菜鸟有关物流数据接口的争议，新浪与今日头条有关微博内容爬取的争议[26]以及Facebook诉Power数据抓取案[27]，这些争议无一例外，均与平台的海量数据有关。

笔者认为，未来与数据相关的不正当竞争将大量爆发，而数据不正当竞争往往与个人信息保护密切相关，是不正当竞争与侵犯个人信息行为的复合体，在构成不正当竞争的同时，还严重侵犯用户的隐私权。因此，数据不正当竞争更需要行为保全制度及时制止侵权行为。[28]

（三）流量入口是手机厂商的必争之地

据统计，全球12大智能手机生产商中中国企业占9席，中国厂商华为、OPPO、VIVO和小米正在成为三星和苹果在智能手机市场最大的竞争对手。[29]目前，手机自带应用商店和第三方应用商店竞争日趋激烈，众多手机厂商将应用商店运营权回收，并凭借底层系统优势，对第三方应用商店实行“禁限令”，而禁限的深层次原因在于手机厂商与互联网公司争夺“流量入口”。360手机助手与小米手机互诉不正当竞争[30]，安智市场起诉华为手机通过捏造虚假安全风险误导用户等案件成为近年这一类型不正当竞争纠纷的典型代表，充分体现了互联网不正当竞争“以争夺流量为核心”、“以上游企业‘欺负’下游企业为主导”的特征。[31]

在某手机厂商与杭州某公司不正当竞争纠纷诉前行为保全案中，法院认为，两被申请人通过在主要搜索引擎购买竞价排名等方式使得用户使用其提供的刷机服务的规模正在迅速扩大，且在互联网及自媒体背景下，加剧了损害的破坏性和无边界性，若不立即停止刷机行为，不仅会导致后续行为难以控制，而且将给两申请人的权益造成难以弥补的损害。最后法院裁定被申请人立即停止通过刷机网站提供共计40款机型的刷机ROM下载、支付购买服务的行为。[32]

在其他手机安全软件与手机厂商不正当竞争纠纷行为保全案中，我们也能看到法院类似的分析观点。法院认为，被申请人的相关行为将影响用户体验，可能造成商业机会的流失。考虑到互联网市场竞争激烈，产品迭代速度快，以及某智能手机极高的市场占有率，若不立即采取措施，可能对申请人的竞争优势和市场份额造成难以弥补的损害，且该种商业机会的损失也难以用金钱弥补。装机量即意味着商业机会，手机厂商与应用分发平台的竞争日益白热化。实践中，部分手机厂商多采取安装拦截、限制权限、不兼容、干扰本地APP列表读取等方式限制其他应用，从最开始的应用商店，发展对其他内容APP的限制。

通过对行为保全制度在以上三种典型互联网不正当竞争纠纷中的适用场景分析，笔者认为，行为保全制度随着互联网不正当竞争的演化而继续保持制度本身的活力，能够适用于各个场景。法院最后裁定采取行为保全，充分考虑了互联网不正当竞争行为的特征，认定理由的核心也在于：如果发生互联网不正当竞争行为，不及时制止侵权行为，将会对权利人造成难以弥补的损失。

四

最高法出台《行为保全司法解释》对互联网不正当竞争的影响

最高人民法院就《行为保全司法解释》自2015年初公开征求意见（以下简称“2015年公开征求意见版本”），最终出台几易其稿。司法解释的出台对统一互联网不正当竞争纠纷适用行为保全制度标准具有积极意义。以下几个亮点值得关注：

（一）考虑互联网产业的发展实际

“情况紧急”属于启动行为保全的前提条件。《行为保全司法解释》第六条对《民事诉讼法》第一百条、第一百零一条规定的“情况紧急”进行了明确，包括“五种具体情形”+ “兜底条款”。五种具体情形都是属于知识产权权利人在遭受侵权行为面临比较紧急的情形。其中特别值得注意的是：“（二）申请人的发表权、隐私权等人身权利即将受到侵害”、“（五）时效性较强的热播节目正在或者即将受到侵害”。

正如上文所述，互联网领域大数据与数字内容产业不正当竞争行为频发。因此，第六条第（二）项中“隐私权”即将受到侵害也属于“情况紧急”的情形，这与数据不正当竞争侵害隐私权密切相关；第（五）项中专门提到“热播节目”，也是因为数字内容产业中“热播节目”发生知识产权侵权及不正当竞争行为的特殊性，如果不及时制止，将会造成难以弥补的损害。

值得肯定的是，2015年公开征求意见版本中并没有明确何为“情况紧急”，也没有列举具体情形。当时仅在第四条【审查时限】第二款对“情况紧急”作出一般概括解释[33]，然而最终出台版本对“情况紧急”进行明确，对后续实践操作具有积极意义。

（二）明确“难以弥补的损害”标准

“难以弥补的损害”是启动行为保全的另一项重要参考因素，而这一因素也是与“情况紧急”相辅相成。正是因为互联网知识产权侵权与不正当竞争的特有属性，一旦受到不正当竞争行为侵害，其后果迅速蔓延，难以恢复，造成“难以弥补的损害”。比如在3Q大战中，360官方网站宣布扣扣保镖推出72小时下载量超过千万，平均每秒钟就有40个独立下载安装量。[34]在《行为保全司法解释》出台之前，法院裁定作出行为保全时，认定的核心理由之一也是不采取措施将会造成“难以弥补的损害”。

《行为保全司法解释》对2015年公开征求意见版本进行了大幅度修改完善[35]，第八条【难以弥补的损害】总共明确了八种情形，但具体内容有重复、交叉情形，可能导致适用困难。首先，不再区分“属于难以弥补的损害”和“不属于难以弥补的损害”，统一正向规定“属于难于弥补的损害”具体情形；其次，取消“难以弥补的损害”认定中的“金钱”标准。2015年公开征求意见版本中，“难以弥补的损害”是指被申请保全行为给申请人造成的损害是通过金钱赔偿难以弥补或者难以通过金钱计算的。取消的原因在于不正当竞争造成的损害往往并不是直接可以用金钱计算的，在互联网领域更是如此；最后，删除“不可逆转的低价”具体情形，虽然不正当竞争损害的最终后果是削弱申请人的竞争优势，但“迫使申请人采取不可逆转的低价从事经营”在实践中容易引起争议，市场瞬息万变，也难以明确。因此，《行为保全司法解释》最终删除这一类型，值得肯定。

（三）坚持“利益平衡”原则

利益平衡贯彻知识产权保护始终，《行为保全司法解释》在保全的必要性考虑因素中较好地坚持了这一原则。法院在具体裁定行为保全时，会考虑多方面的利益，而平衡各方主体利益则是法官的司法智慧。笔者认为，利益平衡应该至少包括两个方面：

第一、平衡申请人与被申请人之间的利益，也即“双方损害对比”。《行为保全司法解释》与2015年公开征求意见版本[36]均充分考虑“损害对比”，两个版本均规定“不采取行为保全措施对申请人造成的损害是否超过采取行为保全措施对被申请人造成的损害”。在HiQ诉LinkedIn数据抓取案中，法院在考虑是否颁发临时禁令时，首先考虑的也是“损害对比”。《行为保全司法解释》在2015年公开征求意见版本基础上对“损害对比”进一步优化，删除“明显”限定，主要因为“明显”具有较强的主观性，过高的标准也不利于发挥行为保全制度“及时制止侵权”的作用。

第二、充分考虑社会公共利益。《行为保全司法解释》与2015年公开征求意见版本均充分考虑了当事人利益与社会公众利益平衡，二者具体规定保全必要考虑的重要因素之一即是“采取行为保全措施是否损害社会公共利益”。由于互联网本身的属性，不正当竞争行为往往关涉上亿用户的利益，“用户利益”则是互联网不正当竞争纠纷行为保全裁定中切实的“社会公共利益”。具体而言，不对社会公共利益造成损害是最低要求，而裁定执行行为保全有利于增进维护社会公共利益则是较高要求。

五

完善行为保全制度的建议

《行为保全司法解释》经过多方调研，最终出台版本相对比较完善，但如果未来修改，建议可以从以下几个方面进行完善，以更好地发挥行为保全制度的功效，提高知识产权司法保护水平。

（一）建议扩大对数字内容产业的适用范围

《行为保全司法解释》第六条第（五）项规定的“情况紧急”情形之一是“时效性较强的热播节目正在或者即将受到侵害”。在司法实践中，与“热播节目”相对应的细分数字内容产业类别较多，比如热门网络游戏、直播、音乐、文学以及重大体育赛事等，而上述产业类别在实践中已经发生了大量行为保全案例。如果司法解释能将以上细分产业类别囊括，将会最大程度发挥行为保全制度“及时制止”知识产权侵权及不正当竞争行为的作用。

（二）建议统一“胜诉可能性”标准

实践中，各地人民法院在裁定行为保全时，除围绕管辖问题、是否具有紧迫性、损害平衡性等问题审查以外，还会对“胜诉可能性”进行考察，但是各地法院对“胜诉可能性”标准适用不同。有的法院认为“胜诉可能性”是“一般的胜诉可能性”，有的法院认为是“较大的胜诉可能性”，还有的法院认为是“极大的胜诉可能性”。标准过宽，容易导致权利滥用；标准过严，则限制保全制度的适用范围。因此，建议统一“胜诉可能性”标准，比如“只要不是申请人必然败诉即可”，以平衡申请人、被申请人以及社会公众利益。

（三）建议有效衔接诉前行为保全与诉中行为保全

从立法目的来说，虽然诉前行为保全和诉中行为保全都有制止损害发生的效果，但《民事诉讼法》第一百条规定的诉中行为保全制度，其主要目的在于确保将来的判决执行，而第一百零一条规定的诉前行为保全制度主要目的是制止被申请人对申请人造成“难以弥补的损害”。建议《行为保全司法解释》明确规定“将来的判决难以执行”属于“难以弥补的损害”的情形之一，统一诉前行为保全与诉中行为保全的考虑因素。

结语

我国自1994年4月20日接入国际互联网，互联网产业在短短25年的发展历程中已经取得长足发展，我国俨然已经成为“互联网产业大国”，在国际竞争中占据重要一席。互联网产业本身的“开放、自由、平等、分享”特征导致这个产业竞争异常激烈。竞争与不正当竞争如影随形，各种不正当竞争行为纷繁复杂，令人眼花缭乱。“淘尽河沙见真金,拨开迷雾见月明”，互联网不正当竞争核心目的还是在于争夺“流量”。没有永远的“流量风口”，互联网产业链中的任何竞争者都可能成为不正当竞争行为的受害者。随着我国知识产权法体系的完善，反不正当竞争法的修订以及《行为保全司法解释》的出台，行为保全制度将与反不正当竞争法中的“互联网专条”等规定一并发挥作用，促进互联网竞争合法有序。

脚注

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 1.参见宋鱼水、杜长辉、冯刚、蒋利玮：《知识产权行为保全制度研究》，载《知识产权》2014年第11期，第18页。

 2.参见全国人大常委会法制工作委员会民法室编著：《中华人民共和国民事诉讼法解读》（2012年最新修订版），中国法制出版社2012年版，第255页。

 3.在此特别感谢深圳知产宝网络科技发展有限公司，相关数据均来源于《知产宝2013-2018年全国涉不正当竞争行为保全案件数据分析报告》，部分细节有调整。

 4.参见张钦坤：《中国互联网环境下不正当竞争规制研究》，中南财经政法大学2015年博士学位论文，第46页。

5. 参见王艳芳：《<反不正当竞争法>在互联网不正当竞争案件中的适用》，载《法律适用》2014年第7期，第7页。

 6.参见张钦坤、廖怀学：《<反不正当竞争法（送审稿）>中互联网专条引发的几点思考》，http://www.tisi.org/4689，最后访问日期：2019年3月25日。“第一阶段：从努力求生到发展壮大（1995年-2006年）。这一阶段中国网络普及率整体较低，互联网从‘门户入口’开始转向‘搜索入口’，因此这一阶段的互联网不正当竞争大多是由浏览器引起的；第二阶段：努力打造一站式服务平台（2006年-2011年）。中国互联网发展到2006年已经初具规模，这一阶段互联网不正当竞争是360安全卫士以其独特的免费杀毒模式进入市场，引发大量不正当竞争案件；第三阶段：开放平台模式下的生态竞争（2011年至今），这一阶段互联网企业已经完成了积累，开始向平台化发展，市场中已经出现规模较大的平台企业。”

 7.参见廖怀学、田小军：《AI时代数据不正当竞争行为的规制——以新浪微博诉脉脉不正当竞争案为例》，载《工商行政管理》2018年第6期，第31页。

 8.参见注释6。

 9.参见北京市第一中级人民法院民事判决书（2012）一中民初字第5718号；北京市高级人民法院民事判决书（2013）高民终字第2352号；最高人民法院民事裁定书（2014）民申字第873号。

 10.参见北京市第一中级人民法院民事判决书（2011）一中民终字第7512号。

 11.参见北京市海淀区人民法院民事判决书 （2013）海民初字第13155号；北京市一中院民事判决书（2014）一中民终字第3283号。

 12.参见北京市海淀区人民法院民事判决书（2014）海民（知）初字第21694号。

 13.参见网易财经：《十集耗资上亿美元，<权力的游戏>靠什么赚钱？》， http://money.163.com/16/0505/02/BM944IKD00253B0H.html，最后访问日期：2019年1月1日。

14. 参见新浪体育：《CBA首次进入十亿元时代：赞助8亿+版权4.5亿！》， http://sports.sina.com.cn/basketball/cba/2018-10-19/doc-ifxeuwws5850008.shtml，最后访问日期：2019年1月1日。

 15.参见今日头条：《2018年游戏行业白皮书》， http://www.199it.com/archives/815301.html?weixin_user_id=67o6ETQjnzPxcxjADwanobJmFTj61I，最后访问日期：2019年1月1日。

 16.参见搜狐网：《中国知产法院第一个诉前禁令，中国好声音背水一战》，http://www.sohu.com/a/85374037_435781，最后访问日期：2019年1月1日。

 17.参见广州知识产权法院（2015）粤知法著民初字第2-1号；（2015）粤知法商民初字第2-1号民事裁定书。

 18.参见人民法院报：《最高人民法院发布2015年中国法院10大知识产权案件和50件典型知识产权案例》，载最高人民法院官网，http://www.court.gov.cn/zixun-xiangqing-19842.html，最后访问日期：2019年1月1日。

 19.参见田小军：《AI时代的数据之争与公共领域界定》，载FT中文网2017年年度报告， http://www.ftchinese.com/story/001075507?page=rest，最后访问日期：2018年1月24日。

20. 参见注释6

 21.《反不正当竞争法》（2017年11月4日第十二届全国人民代表大会常务委员会第三十次会议修订）第十二条　经营者利用网络从事生产经营活动，应当遵守本法的各项规定；经营者不得利用技术手段，通过影响用户选择或者其他方式，实施下列妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为：（一）未经其他经营者同意，在其合法提供的网络产品或者服务中，插入链接、强制进行目标跳转；（二）误导、欺骗、强迫用户修改、关闭、卸载其他经营者合法提供的网络产品或者服务；（三）恶意对其他经营者合法提供的网络产品或者服务实施不兼容；（四）其他妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为。

 22.参见【注释7】

 23.参见北京市海淀区人民法院（2015）海民（知）初字第12602号民事判决书。

 24.参见上海浦东新区人民法院判决书（2015）浦民三（知）初字第1963号判决。

25. See HIQ LABS, INC V. LINKEDIN CORPORATION, UNITED STATES DISTRICT COURT NORTHERN DISTRICT OF CALIFORNIA, 17-cv-03301-EMC.

 26.参见注释7。

 27.See Facebook,Inc v. POWER VENTURES,Inc, United States Court of Appeals for the Ninth Circuit, No. 13-17154.

28. 在数据不正当竞争中，不正当竞争者除了违反《反不正当竞争法》外，还违背了《电信和互联网用户个人信息保护规定》（工业和信息化部令 第24号）第九条以及《规范互联网信息服务市场秩序若干规定》（工业和信息化部令 第20号）第十一条等行政法规规定。

29. 参见人民网：《全球12大智能手机生产商中国企业占9席，华为第三》，http://sc.people.com.cn/n2/2018/0627/c345529-31748872.html，最后访问日期：2019年1月1日。

 30.参见人民法院报：《手机领域形成竞争 360和小米互诉不正当竞争》，载新华网http://www.xinhuanet.com//legal/2016-03/28/c_128838807.htm，最后访问日期：2019年1月1日。

31. 参见注释6。

 32.参见杭州铁路运输法院民事裁定书（2018）浙8601民初字1085号。

33. 参见《最高人民法院关于审查知识产权与竞争纠纷行为保全案件适用法律若干问题的解释（征求意见稿）》第四条 【审查时限】第二款 民事诉讼法第一百条和第一百零一条规定的情况紧急一般是指，由于被申请保全行为的性质或者特定市场条件等原因不立即采取保全措施将会使申请人受到难以弥补的损害的。

34. 参见廖怀学：《互联网领域不正当竞争行为的法律规制——以腾讯诉360不正当竞争案为例》，西南政法大学2014年硕士论文，第21页。

 35.参见《最高人民法院关于审查知识产权与竞争纠纷行为保全案件适用法律若干问题的解释（征求意见稿）》第八条 【难以弥补的损害】 第七条规定的难以弥补的损害是指被申请保全行为给申请人造成的损害是通过金钱赔偿难以弥补或者难以通过金钱计算的。有下列情形之一的，一般认为属于给申请人造成难以弥补的损害：（一）被申请保全行为的发生或者持续，将抢占申请人的市场份额或者迫使申请人采取不可逆转的低价从事经营，从而严重削弱申请人的竞争优势的；（二）被申请保全行为的发生或者持续，将会导致后续侵权行为的难以控制，将显著增加给申请人造成的损害的；（三）被申请保全行为的发生，将会侵犯申请人享有的人身性质的权利的；（四）被申请人无力赔偿的；（五）给申请人造成其他难以弥补的损害的。有下列情形之一的，一般认为不属于给申请人造成难以弥补的损害：（一）申请人明知或者应知被申请保全行为的存在而不合理地迟延寻求司法救济；（二）知识产权权利人作为申请人无合理理由未使用或者实施相关知识产权且未计划使用或者实施的；（三）被申请保全行为给申请人造成的损害比较容易通过金钱计算的；（四）其他不会给申请人造成难以弥补的损害的。对于造成将来的判决难以执行或者造成申请人其他损害的认定，人民法院可以参照对于难以弥补的损害的认定。

 36.参见《最高人民法院关于审查知识产权与竞争纠纷行为保全案件适用法律若干问题的解释（征求意见稿）》第七条 【保全必要性考虑因素】人民法院根据申请人提供的申请书、必要证据和被申请人提供的必要证据对知识产权与竞争纠纷行为保全申请进行审查。人民法院应当综合考虑以下因素，判断是否有必要采取保全措施：（一）申请人在本案中是否有胜诉可能性，包括作为申请人的知识产权权利人或者利害关系人拥有的权益是否有效、稳定；（二）因被申请人一方的行为或者其他原因是否可能造成将来的判决难以执行或者造成申请人其他损害，或者使申请人的合法权益受到难以弥补的损害；（三）采取保全措施对被申请人造成的损害是否明显超过不采取保全措施给申请人带来的损害；（四）采取保全措施是否会损害社会公共利益。

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