合规指南 | 网络直播配乐合规指南——从麒麟童诉斗鱼案说起

一、案例简介

2020年6月28日，北京市互联网法院就原告北京麒麟童文化传播有限责任公司（以下简称麒麟童公司）与被告武汉斗鱼网络科技有限公司（以下简称斗鱼公司）侵害作品著作权纠纷一案作出一审判决（以下简称麒麟童诉斗鱼案）。在判决中，北京市互联网法院认定，被告应当意识其平台主播未经原告授权在其直播中使用原告享有著作权的音乐作品的行为存在构成侵权较大可能性的情况下，未采取与其获益相匹配的预防侵权措施，对涉案侵权行为主观上属于应知，构成侵权，应承担相应的民事责任。

无独有偶，在2020年6月初，针对大洋彼岸的直播平台Twitch旗下主播未经授权使用音乐作品作为背景音乐等用途的行为，美国的唱片公司和歌曲权利持有者向Twitch平台发起了大规模的“DMCA袭击”（DMCA strikes，即权利人基于《数字千年版权法案》(DMCA)的有关版权侵权的通知程序要求向平台方发送的删除侵权内容的通知），大量采用了未经授权音乐的游戏直播的剪辑视频被要求删除。

作为应对，Twitch平台一方面表示针对此次收到“DMCA袭击”的主播将不再适用“三振出局法”（累积收到“DMCA袭击”三次的主播的账号将遭到永久封禁）；另一方面宣布开始扩展对Audible Magic软件（一款自动识别、管理受版权保护音乐的软件）的使用以识别可能包含受版权保护的音乐的视频并对其进行删除、消音等处理。

二、网络直播配乐涉及专有权利

那么，在直播过程中使用歌曲用作配乐或演唱歌曲涉及著作权法中哪项权利呢？在我国著作权法视野下，由于立法的错位，网络直播所涉及的专有权利也产生了“神奇”的漏洞。大多数读者对于网络直播涉及的专有权利，第一时间想到的应该是表演权或是信息网络传播权（以下简称“信网权”），但仔细分析后不难发现，事情并没有这么简单。

首先，网络直播虽然涉及主播的表演行为，但此表演并非著作权法意义上的表演。根据我国《著作权法》第十条第九项的规定，表演权为：“公开表演作品，以及用各种手段公开播送作品的表演的权利”。在著作权法语境中，无论是普通表演还是机械表演，都仅指现场公开传播行为，不涉及将现场的表演通过一定的传输装置传输至现场之外的行为。因此，网络直播行为并非著作权法中表演权的规制范围。

而在涉及传播途径的权利上，网络直播也并不属于信网权和广播权的规制范围。根据我国《著作权法》第十条第十二项的规定，信网权为：“以有线或者无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利”。通过法律规定我们可知，特定作品的传播形态要符合信网权的规制范围，应当符合交互式网络传播的特征，[1]不能受到时间和地点的限制。但网络直播受到时间的限制，无法在指定的时间获得作品实现交互式网络传播。因此，只有将直播画面录制而成的视频发布于网络供欣赏者随时观看时，这种发布行为才属于信息网络传播权的规制范畴。

另一方面，网络直播也不属于广播权的范畴，根据我国《著作权法》第十条第十一项的规定，广播权为“以无线方式公开广播或者传播作品，以有线传播或者转播的方式向公众传播广播的作品，以及通过扩音器或者其他传送符号、声音、图像的类似工具向公众传播广播的作品的权利”。而网络直播既不以无线方式传播，亦没有转播行为，自然也不属于广播权的范畴。对于既不属于信息网络传播、也不属于广播行为的网络直播行为，其内心一定想呐喊一句：

鉴于目前的著作权制度无法将网络直播归入特定的专有权利，无论是在乐视转播央视春晚案、[2]网易诉华多梦幻西游直播案[3]还是在麒麟童诉斗鱼案之中，法院只能将网络直播行为归入《著作权法》第十条第十七项的“应当由著作权人享有的其他权利。”之中。

三、两直播平台合规差异

虽然同样涉及主播对音乐作品的未经授权利用，但与麒麟童诉斗鱼案中斗鱼的被认定侵权并判赔49,400元不同的是，Twitch平台自身并没有受到美国唱片业协会的非难，面对此次DMCA袭击也显得游刃有余。之所以产生这样的差异，与两个平台法律合规工作的针对性和细致性差异是分不开的，这种差异性主要体现在两个方面：

（一）与主播及用户生产内容的关系

从产生内容的主体以及主体和平台的关系看，直播平台亦属于UGC（用户生成内容，User-generated content）平台。作为不直接产生内容的平台方，在主播创作内容涉嫌侵权的情况下，可以引用“避风港”原则主张免责。但是，引用避风港原则并非没有前提。首先，作为内容平台方，应当与生成内容的主播和其产生的内容保持足够的独立性。这种独立性又体现为两方面。

首先，是身份的独立性。避风港原则适用的前提是平台方对侵权行为的不知情。当有证据表明主播与平台间存在劳动等身份隶属关系或主播受到平台的指示选择播送的内容的情况下，“不知情”这一前提将不再适用。

作为直播平台而言，自然也了解这一风险，因此在与主播的协议中，通常都有相关的声明条款。以斗鱼平台的《斗鱼直播协议》为例，其在第一条第4项声明：“你方与我方不构成任何劳动法律层面的雇佣、劳动、劳务关系，我方无需向你方支付社会保险金和福利。”仿佛在向主播说：

但是，在其他条款的约定中，往往又控制不住“管一管”的冲动。仍然以《斗鱼直播协议》为例，虽然作出了上述声明，但其又在第一条第5项要求主播不得在“第三方竞争平台上从事任何与解说相关的行为”。不仅如此，在第二条中，平台不仅对主播有“管理、监督、考察、评判、奖励、处罚”的权力，并可对主播的直播服务“提出改进建议和意见”，甚至对直播的事宜有“最终决定权。”[5]面对协议前后文规定的自相矛盾，小编仿佛听到斗鱼公司的诉说：

其次，是内容权属的独立性。主播作为创作者，在其将创作的内容发布至平台这一过程中，平台从用户处取得的授权应当仅限于平台的运营和推广。在超出该需求的限度要求取得独占性或排它性许可的情况下，平台方已经是侵权作品的主要权利人，将失去作为服务提供方的立场。

据北京互联网法院在麒麟童诉斗鱼案中查明的事实，在更早版本的《斗鱼直播协议》中，甚至约定了斗鱼公司“享有主播在其平台直播期间产生的所有成果的知识产权等相关权益”。小编又仿佛听到斗鱼公司的诉说：

对于主播全方位的管理再加上取得主播所产生的知识产权，也难怪麒麟童公司在诉讼中一直不认可斗鱼公司的网络服务提供者地位。

而与之形成对比的是，在Twitch的《服务条款》（Terms of Service）中，Twitch作为平台方，就约定的十分“克制”，在第8条用户内容（User Content）中，针对用户创作内容的授权约定为：

a.-(i) 除非您与Twitch之间由Twitch授权代表另行签署的书面协议，在您使用Twitch服务提交、传输、展示、执行、张贴或存储用户内容时，您在适用法律允许的最大范围和最长期限内（包括在适用法律允许的情况下永久存在），授予Twitch及其次级被许可人一项不受限制的、全球范围内的、不可撤销的、完全可再许可的、非独家的和免版税的权利，以便：(a)使用、复制、修改、改编、出版、翻译、创作该等用户内容的衍生作品、分发、执行和展示该等用户内容（包括但不限于推广和再分发Twitch的部分或全部内容）；[4]

根据约定，Twitch仅取得主播生成内容的非独占授权，且明确用途。不仅如此，《服务条款》还在后续约定了终止授权的相关条款：

a.-(iii)关于流媒体直播和预录音像作品，一旦您从Twitch服务中删除该用户内容，或关闭您的账户，您在此授予的权利即告终止，但以下情况除外：(a)您作为Twitch服务的一部分与他人共享，且他人复制或存储了用户内容的部分内容（如制作剪辑）；(b)Twitch将其用于宣传目的；以及(c)从备份和其他系统中删除所需的合理时间。

一方面仅取得平台运营和宣传所必须的非独占授权并约定授权用途，另一方面设置了明确的取消授权方式。在Twitch的《服务条款》中，平台服务提供方和主播内容提供方的身份清晰可分割。

更多的权利意味着更多的义务以及侵权时更多的责任，平台方在面对用户创作内容时，应当尽可能的克制，保证用户在法律政策的框架内自由的创作。在权利的取得上，应以取得必要的授权为限，切忌贪多贪全。

（二）为主播的合规表演提供便利

除了前文提到的Audible Magic软件自动识别和删除使用非经授权音乐的视频和流媒体外，针对主播演唱歌曲的需求，Twitch还专门推出了工具软件Twitch Sings。该软件除了作为网络直播演唱的辅助工具外，最大的特征就是自带已经取得权利人授权的歌曲库。Twitch Sings的使用，一方面为主播在其Twitch平台的合规表演提供“一站式”的解决方案，消除潜在的侵权风险。另一方面能够进一步强化其网络服务提供方的地位，在出现歌曲侵权的情况下，权利人也更倾向于在DMCA的“通知—删除”框架中解决纠纷而非诉至法院。

Twitch Sings的界面

四、游戏主播如何实现直播音乐的合规

作为游戏主播，无论是在直播中调节气氛，还是为后期发布的直播画面剪辑增色，恰如气氛的配乐必不可少。但正如前文所述，在没有取得权利人许可的情况下，未经授权的使用音乐作品是对权利人著作权的侵犯。而另一方面，无论是音著协还是大型唱片公司，都没有针对个人商业使用音乐作品可行的授权渠道。作为游戏主播，如何才能合规的使用音乐作品呢，小编在此给出几点建议。

（一）询问平台是否有购买曲库授权

正如前文所提到的，Twitch等网络直播平台会事先向权利人购买供主播使用的曲库授权。此种情况下，在该平台范围内对曲库内歌曲的使用是合法的。因此，主播可向平台方确认是否购买有相应的曲库授权以及曲库内歌曲的清单，并在清单的歌曲范围内选取歌曲用于直播或视频的剪辑。

（二）使用公共领域的音乐

著作财产权的保护期限并非永久。以我国《著作权法》为例，该期限为作者终生及其死后50年。对于超过保护期的作品，任何人在不侵害作者署名权、修改权、保护作品完整权的前提下都可以自由使用。

除了超出保护期限的音乐作品外，仍然有不少秉承知识共享理念的现代的作曲家，他们在创作后选择放弃部分专有权利将其贡献到共有领域。对于此类音乐作品，可以在了解其知识共享所使用的协议的基础上对其进行使用。

CC共享协议标识，其中BY代表需署名，ND代表禁止演绎

（三）委托创作

在平台没有能够使用的曲库且公共领域的音乐作品不能够满足主播需求的情况下。主播个人还可以根据自身需要委托相应的工作室创作符合主播个性且有商业使用许可的音乐。

备注：

[1] 王迁：《电子游戏直播的著作权问题研究》，载《电子知识产权》2016年第2期。

[2] 北京知识产权法院（2017）京73民终840号民事判决书。

[3] 广东省高级人民法院（2018）粤民终137号民事判决书。

[4] https://www.twitch.tv/p/zh-cn/legal/terms-of-service/

[5]https://www.douyu.com/protocal/room

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