著作权法“合法来源抗辩”条款的理解与适用

文

   朱雨薇

    华东政法大学 研究生

    知识产权奇怪问题研究会 研究员    

一、“合法来源抗辩”条款的由来

《著作权法》第59条第1款规定“复制品的出版者、制作者不能证明其出版、制作有合法授权的，复制品的发行者或者视听作品、计算机软件、录音录像制品的复制品的出租者不能证明其发行、出租的复制品有合法来源的，应当承担法律责任。”上述条款通常被称为“合法来源抗辩”，于2001年写入《著作权法》[1]。《专利法》第77条、《商标法》第64条也规定了类似条款，规定在主观无过错的情况下，侵权人可以不承担损害赔偿责任，但不免除停止侵权等法律责任。

关于这一条款的来源，有两种说法：第一，该条款在立法之初是参考了《与贸易有关的知识产权协议》（以下简称“TRIPs”）第45条[2]关于赔偿责任归责原则的规定。[3]第二，该条款是为了履行TRIPs第43条关于举证责任的规定。[4]这两种说法都有一定的道理，结合相关司法解释来看，[5]《著作权法》第59条明确了两层含义：其一，著作权侵权情形中，存在主观过错是承担赔偿责任的前提；其二，主观过错的举证责任被分配给侵权人，如第59条所列举的侵权人不能举证，则推定其存在主观过错，需要承担赔偿责任。

二、“合法来源抗辩”条款的解释

2001年为适应入世谈判的需求、符合条约义务，三大知识产权法均新增了合法来源抗辩。[6]但较之《商标法》、《专利法》的相关规定，《著作权法》的合法来源抗辩条款规定存在一些特殊之处，需要进一步做出解释。

首先，《著作权法》第59条第1款中规定的“法律责任”应理解为“赔偿责任”。著作权法中的侵权（Infringement）与侵权法中的侵权（Tort）并不相同，不以主观过错为构成要件。[7]因此，即使符合合法来源抗辩的条件，主观无过错的侵权人并不能以此抗辩著作权侵权构成进而抗辩所有法律责任，而只能抗辩赔偿责任[8]——《商标法》、《专利法》的合法来源抗辩条款均明确使用了“赔偿责任”一词，是更为准确的表述。

其次，第59条第1款中规定的“合法授权”是指来自于权利人的授权，“合法来源”是指复制品来源于作品权利人。根据《著作权法》第59条，即使行为人事实上实施了侵权行为，但只要有证据证明行为人履行了合理注意义务，且该义务的履行使行为人善意相信其获得了权利人的授权，其公开提供的复制品来源于权利人，就不能追究侵权人的损害赔偿责任。

 三、“合法来源抗辩”条款的适用范围

现行《著作权法》第59条第1款提出了两种情形下的无过错抗辩，第一句首先提出“合法授权”，适用范围是“复制品的出版者、制作者”，即“合法授权抗辩”；第二句提出“合法来源”，适用范围限于“复制品的发行者或者视听作品、计算机软件、录音录像制品的复制品的出租者”，即“合法来源抗辩”。该两种抗辩规则均存在问题。

首先，“合法来源抗辩”规则的发行权抗辩部分不存在问题，但出租权抗辩部分存在法理错误。根据“合法来源抗辩”制度，只要侵权人善意相信其向公众提供的作品原件或复制件来源于权利人，就不能追究侵权人的损害赔偿责任。根据发行权用尽规则，只要复制品来源于权利人，复制品的合法所有人就可以发行该复制品。易言之，如果发行人善意相信复制品来源于权利人，即使该复制品来源于侵权人，发行人也可以据其善意主张免除损害赔偿责任。因此，该规则中的发行权抗辩制度与著作权法理并不相悖。

反之，出租权是发行权一次用尽原则的例外，即使复制品来源于权利人，复制品的合法所有人也不能对外出租该复制品，而是必须取得权利人的授权。因此，即使出租人善意相信复制品来源于权利人，也不能据此主张善意进而免除损害赔偿责任。就此而言，该规则的出租权抗辩部分并无法理上的依据。

其次，“合法授权抗辩”规则将其适用范围局限于复制和发行行为，这一限制并不符合法理。这一制度来源于TRIPs第43、45条，但TRIPs第43、45条并未限制合法来源/合法授权抗辩规则的适用范围。同样将过错作为承担赔偿责任的前提的英国《版权法》也没有限定适用范围。[9]在法理上，只要侵权人尽到了合理的注意义务，进而对侵权行为的发生不具备过错，就不应该追究其赔偿责任。至于侵权人侵害的是何种著作权，则在所不论。进言之，“合法授权抗辩”规则对侵权行为种类的限制并无民事法律上的依据。事实上，包括参与立法的专家也都认为，不应该对合法来源/合法授权抗辩适用的权利范围做出限制。甚至有专家认为，2001年作品的主要利用方式是出版，信息网络传播等传播行为较为少见，当时的立法者着重解决了主要问题，但后续修订过程中未及时更新，导致了实践中的问题。[10]

第59条除了确认赔偿责任采纳过错归责原则，还对举证责任做了特殊分配。在无特殊规定的情况下，著作权侵权案件也应适用民法“谁主张、谁举证”的举证责任规则，即原告主张侵权赔偿，应由原告举证证明被告主观存在过错。《著作权法》第59条第1款仅对于发行者、出租者侵权的情况规定了由发行者、出租者就其主观是否存在过错进行举证。对于发行者、出租者以外的侵权人（如信息网络传播者），则需要由主张赔偿责任的原告对侵权人主观过错进行举证——这种规定显然是不合理的。

总结来看，《著作权法》第59条第1款与其说是对赔偿责任的抗辩制度，不如说是在赔偿责任采过错责任原则的前提下的过错推定制度，其本质并非符合条件的特定侵权人的赔偿责任豁免，而是为应对知识产权侵权的隐蔽性、复杂性和一定的技术性而采取的举证责任再分配措施。[11]基于此种目的，第59条的适用范围不应拘泥于发行、出租行为，目前部分司法解释亦采取了此种观点。[12]《著作权法》也应做出相应的修改。

特别感谢陈绍玲老师对本文的帮助与指导！

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[1] 2001年《著作权法》第52条与现行《著作权法》第59条第1款的规定相比，仅将“电影作品或者以类似摄制电影的方法创作的作品”改为“视听作品”，并无实质性变化。

[2] 《TRIPs》第45条规定“对于故意或有充分理由应知道自己从事侵权活动的侵权人，司法机关有权责令侵权人向权利持有人支付足以补偿其因知识产权侵权所受损害的赔偿。……在适当情况下，各成员可授权司法机关责令其退还利润和/或支付法定的赔偿，即使侵权人不是故意或没有充分理由知道自己从事侵权活动。”

[3] 参见中国人大网：中华人民共和国著作权法（2001年修订）释义：http://www.npc.gov.cn/npc/c2200/200207/adabe96bd55e4d2b8bbe9654771f8641.shtml，最后访问日期为2021年11月21日。

[4] 陈绍玲老师特地请教过参与立法工作的国家版权局版权管理司原副司长许超老师。

[5] 如最高人民法院《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（2020年修正）第 20条即规定：“出版物侵害他人著作权的，出版者应当根据其过错、侵权程度及损害后果等承担赔偿损失的责任。出版者对其出版行为的授权、稿件来源和署名、所编辑出版物的内容等未尽到合理注意义务的，依据著作权法第四十九条的规定，承担赔偿损失的责任。出版者应对其已尽合理注意义务承担举证责任。”

[6] 丁文严：《论知识产权侵权诉讼中合法来源抗辩的构成要件》，载《知识产权》2017年第12期、

[7] 参见郑成思：《WTO知识产权协议逐条讲解》，中国方正出版社2001年第1版，第159-160页。

[8] 参见王迁：《知识产权法教程》，中国人民大学出版社2021年第7版，第18-20页。

[9] see UK Copyright, Designs and Patents Act, Section 97(1).

[10] 陈绍玲老师观点。

[11] 参见冯晓青：《知识产权侵权归责原则之探讨》，载《江淮论坛》2011年第2期，第91页。

[12] 如最高人民法院《关于做好涉及网吧著作权纠纷案件审判工作的通知》第4条规定“网吧经营者能证明涉案影视作品是从有经营资质的影视作品提供者合法取得，根据取得时的具体情形不知道也没有合理理由应当知道涉案影视作品侵犯他人信息网络传播权等权利的，不承担赔偿损失的民事责任。但网吧经营者经权利人通知后，未及时采取必要措施的，应对损害的扩大部分承担相应的民事责任。”

（本文为授权发布，仅代表作者观点，未经许可不得转载）

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