案说合规 | “北京医疗器械反垄断首罚”对纵向价格治理的9点竞争合规启示
The following article is from 看法有话明说 Author 刘嘉明
文/ 刘嘉明 北京市伟石律师事务所
2022年2月初，北京市市场监管局作出【京市监垄罚〔2022〕06001号】行政处罚决定书《行政处罚决定书》（内容详见文末“阅读原文”）。
本案基本信息
本案为医疗器械行业纵向垄断协议案件，因此值得医疗相关行业重点关注。
此外，其表现出的监管趋势值得各类具有“纵向价格管理”商业需求的企业参考借鉴。
当事人 | 盖思特利商贸（北京）有限公司 |
所属行业 | 医疗器械 |
涉案产品 | 骨填充材料（Geistlich Bio-Oss，Geistlich Bio-Oss Collagen）和可吸收生物膜（Geistlich Bio-Gide） |
违法行为类型 | 限定最低转售价格（RPM） |
竞争损害 | 有分析 |
罚款比例 | 3% |
没收违法所得 | 未载明 |
罚款金额 | 人民币9,123,598元 |
营业额基数年 | 2020年（立案调查的上一年） |
根据《行政处罚决定书》公开披露的案件办理信息，对未来“纵向价格治理”的竞争合规工作的启示有：
一、 关于供应商管理各环节的竞争合规建设
从《合作协议》起草，到商务政策制订、商务沟通、供应商管理、奖惩实施的各个环节，都含有可能构成纵向价格限制（RPM）垄断行为的成分。
《行政处罚决定书》内容显示，本案的RPM行为属典型行为表现，这类行为通常易于发现、易于取证、抗辩空间极为有限：
但是，尽管《反垄断法》生效已14年，这类缺乏技术含量的“教科书式的违法行为”在实践中仍络绎不绝，我遇到的一些咨询方，甚至在之前压根未曾想到这样的行为会涉嫌违法。
二、 关于“达成”与“实施”
区分“达成”与“实施”的意义显而易见，处罚金额就悬殊巨大。
在本案中，书面和口头的协议本身被认定为属于“达成”的行为，《经销商管理规定》、考核评估、惩罚激励、价格监控被认定为属于“实施”的部分。
但是需注意，这一标准并不绝对，“达成”与否看的是是否具备了可实施性，“实施”与否看的是是否实际按照达成的去做了。比如价格政策、奖惩规则等内容，实践中不可一概而论，属于“达成”还是“实施”的结论并不固定。
三、 关于“达成”纵向垄断协议
“纵向+垄断+协议”，纵向关系认定的重点在于实质把握，垄断行为防范的难点在于具体形式以及“竞争损害”的精细把握，更多的内容在此暂不赘述。
值得一提的是，“协议”强调的是影响力，这种影响力和通常讲的“legal binding”不一样。例如，“惩罚”和“违约责任”的存在是约束力好理解，认为“奖励”是约束则有点扩大解释。
影响力基本上可以分为迫使和引诱，其核心都在于使得供应商降价的自由受到干扰，“罚”或者“奖”是否足以产生这种干扰效果都是一个需要定量判断的问题，而未必是存在即违法。
“自由”的程度化理解在各个法律、乃至反垄断法各个制度中是有重要不同的，这个以后单独再写。
四、 关于“看整体不看个别”
在认定违法时，如果RPM是普遍实际存在的，而仅有个例经销商未遵守，则不足以影响违法定性。
而反过来，如果RPM行为针对的本身就是个别（甚至是1家）经销商，尽管只是个别供应商存在RPM，市场整体并不存在这样的情况，却原则上并不能一这样的理由进行抗辩。
所以说，“看整体不看个别”中的整体，是RPM覆盖范围的整体，而不是市场整体。
五、 关于作为“要件”的竞争损害
“竞争损害”是否构成纵向垄断协议的构成要件问题，自“强生案”以来长期存在讨论。此前，还出现过相同行为的案件在司法和执法中，对于“是否违法”结论相反的情况。
至《反垄断法（修订草案）》发布，这一分歧渐有弥合趋势，整体方向是“排除、限制竞争”的竞争损害是构成垄断协议的要件之一，我认为这样更合乎法理、符合经济法对于国家干预的前提要求——“市场失灵”。
但是就实务而言，企业是难以判断和控制相关行为不产生竞争损害效果的。
因此，要么花费相对更高的成本建立量化控制能力，要么追求安全划出足够的警戒线。两种方案互为利弊，个案中企业可以权衡后取舍。
六、 关于下游经销商的“可责性”
法律规定层面，现行《反垄断法》第十四条“禁止经营者与交易相对人达成下列垄断协议”的表述，并未排除经销商作为纵向垄断协议参与人受到处罚的可能性，因为“供应商”和“经销商”是互为交易相对人的关系。
监管实务层面，在此前的RPM相关案例中，对于这种“对合”关系，显然对供应商的处罚案例多见，而处罚经销商的颇为罕见。
制度原理层面，这种现象的原因是，经销商往往是被动参与的一方，不属于该条法律旨在打击的对象。如果经销商是积极参与、抑或是前文所述“影响力”是建立在“奖励”而非“惩罚”的基础上的情况下，经销商是否要罚？法律责任严厉程度相对于供应商如何把握？这些都是实务中随时可能遇到的问题。
深层法理层面，《反垄断法》的理论体系中尚无关于“主观过错”的模块，这导致了体系上包括上述在内诸多“看似不通顺”，它的补足将使整个理论结构的解释力更加完善。关于“反垄断法上的主观过错”问题，从三年前开始已有思考，以后找时间专门再写。
七、 关于“追溯时效”
这是个行政处罚法上的问题，法律基础是《行政处罚法》第三十六条。
从竞争合规的角度来看，本案的启示是形式上切割成多个阶段/部分，但整体上具有连续性和一致性的行为，会被认为是一个违法行为。
而作为一个违法行为，依《行政处罚法》，“违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算”。
更进一步，《行政处罚法》还规定“涉及公民生命健康安全、金融安全且有危害后果的，上述期限延长至五年”。而就本案而言，“医疗器械”是否属于“涉及公民生命健康安全”其实是一个不明确的争议点。尽管对于本案案情而言没有影响，但是未来类似案情、相关行业的值得关注这一问题。
八、 关于“没收违法所得”
从合规角度上说，没有“没收违法所得”的反垄断案例不在少数。实务中认定违法所得有时确实复杂，要么信息不足，要么“所得”清楚但哪部分“违法”不好量化。
有观点认为应将“没收违法所得”纳入罚款一并作出，在确定罚款比例和金额时将违法所得的情况作为考虑因素，这样无需详细量化，只需保证大体无差。
法律责任的目的是遏制违法行为，其标准是确保“行为人不因违法行为获利”。在满足这一条件的基础上，“一条鞭法”也未尝不可。
九、 关于“从轻处罚情形”
改正违法行为、完善合规制度是从轻处罚的考虑因素。
好好做合规，“永远不晚、早做更好”。
注：
*作者：刘嘉明，男，清华大学法学博士，中国法学会会员。曾先后供职于红圈所和一线互联网公司的法务团队，现工作于北京市伟石律师事务所。
（本文为授权发布，仅代表作者观点，未经许可不得转载）
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