权利人未提起上诉能否支持二审新增的维权合理开支

文/ 高景贺  毛丹婷  北京中银（深圳）律师事务所

现行专利法、商标法、著作权法均将权利人为制止侵权行为所支付的合理开支（又称“维权合理开支”）纳入赔偿范围[1]，反不正当竞争法也不例外，其同样将经营者为制止侵权行为所支付的合理开支纳入赔偿范围[2]，但是合理开支本身并非一成不变的固定数额，其可能随着诉讼程序的推进而新增二审合理开支，甚至再审合理开支，由此产生了对于新增的为制止侵权行为的合理开支是否予以支持的争议。作为知识产权专业律师，笔者在本文所探讨的问题，并非从理论（逻辑）角度来论证“纸面上的法”的理论体系之建构，而是试图通过司法实践（经验）视角来探求“行动中的法”的实践运行之细则，并借此达成共识、指引未来实务操作。

一、梳理与发现

理论是灰色的，实践之树常青。

近年来，团队在办理景田百岁山系列维权案件中，经常遇到权利人在一审初步胜诉（包括部分胜诉和全部胜诉）后不再上诉，但被控侵权人单方提起上诉，权利人不得不一同进入二审程序并支付二审律师费等合理开支，对于该项新增的合理开支应否支持，各地法院裁判意见不一。

案例一：被控侵权人不服广州知识产权法院一审判令停止侵权和赔偿部分经济损失及合理开支而提起上诉，权利人并未上诉，但请求二审法院支持二审程序新增律师代理费等合理开支。广东高院审理认为，权利人并未就一审判决提起上诉，而被控侵权人提起上诉属于其依法行使的诉讼权利，权利人亦未提供证据证明被控侵权人有进一步的侵权行为或者有拖延诉讼、逃避法律责任的其他行为，故对其要求将其二审产生的律师费用一并纳入赔偿范围，于法无据，不予支持[3]。

案例二：被控侵权人不服苏州中院一审判令停止侵权和赔偿全部经济损失及合理开支而提起上诉，权利人并未上诉，但认为被控侵权行为在一审判决之后并未停止侵权行为，被控侵权人为拖延诉讼，恶意提起上诉，故请求对于权利人二审程序中支出的律师费等合理开支纳入赔偿范围。江苏高院审理认为，权利人提交的二审民事代理合同、律师代理费发票、转账记录系权利人新增的独立诉讼请求，由于双方当事人未就此达成一致意见，故不予以支持[4]。

案例三：被控侵权人不服北京知识产权法院判令停止侵权和赔偿部分经济损失及合理开支而提起上诉，权利人并未上诉，但认为新增二审律师代理费用属于为制止侵权行为所支付的合理开支，应纳入赔偿数额。北京高院审理认为，权利人主张被控侵权人支付其新增二审律师代理费用，并且提交了相应代理合同和律师费发票；被控侵权人的上诉请求均不能成立，权利人所主张的新增二审律师代理费用属于为制止侵权行为所支付的合理开支，应纳入赔偿数额，权利人相关请求于法有据，本院一并审查并予以支持[5]。

无独有偶，笔者经检索发现，在权利人并未提出上诉情况下，广东省中山市中级人民法院在（2020）粤20民终6167号案中已经一并审查并支持了新增二审维权合理开支，但其有关“被控侵权人的上诉请求均不能成立，权利人因被控侵权人的该不当上诉行为在二审程序中为委托律师代理诉讼所支付的律师服务费应纳入本案赔偿的范围。同时，为减少诉累，避免司法资源的浪费，本院对权利人在二审中主张的律师服务费一并予以审查，并认定由被控侵权人承担”[6]的裁判理由，更接近于《最高人民法院关于进一步推进案件繁简分流优化司法资源配置的若干意见》第22条规定之意见[7]。

案例四：被控侵权人不服上海市徐汇区人民法院一审判令赔偿部分经济损失及合理开支而提起上诉，权利人并未上诉，二审法院虽认可权利人二审律师费应酌情予以支持，但同时认为一审法院判决的赔偿数额已经可以弥补权利人的该项支出，故对于权利人提出的二审维权合理开支的意见，不再予以支持[8]。

现实是纷繁复杂的，“任何一个裁判文书都是反思和检讨经验知识的一个鲜活样本”[9] ，从上述裁判实践看，权利人未提起上诉，人民法院对于二审新增的为制止侵权行为的合理开支能否予以支持，实务中尚未达成共识。

二、论证与分析

司法裁判不是纯粹的法律规则演绎的产物，而是公共政策选择的结果[10]。从上述未予支持二审合理开支的裁判理由看，案例一中的二审法院认为，权利人提起上诉或举证有进一步侵权行为或拖延诉讼、逃避法律责任的行为应系二审合理开支获得支持的前提或要件。更有法官进一步提出，即使对权利人在二审中增加的合理开支予以支持，也应满足两个先决条件：一是权利人不服一审判决提起上诉；二是权利人除增加合理开支的赔偿数额以外的其他上诉请求得到支持或者部分支持[11]。虽然对于权利人与被控侵权人均提起上诉的，权利人在上诉同时一并主张二审新增维权开支的情形，一般容易获得二审法院的支持，比如广州知识产权法院（2020）粤73民终4408号案[12]，即在权利人和被控侵权人均提起上诉的情况下，支持了权利人二审新增的为制止侵权行为的合理开支。但是，并不表明二审合理开支的支持以权利人提起上诉为前提要件和先决条件，更不以权利人有除增加合理开支的赔偿数额以外的其他上诉请求得到支持或部分支持为要件。笔者认为，将权利人提起上诉作为支持二审新增合理开支的先决条件，理论上不能自恰，实践中捉襟见肘。

首先，上诉利益是开启二审程序筛选机制的“关口”[13]，权利人能否上诉由是否存在“不服利益”或“上诉利益”[14]决定，即“当控诉人在第一审的本案申请全部或者部分地被排斥时，应当认可控诉人的不服利益”[15]，即当事人对于第一审法院的裁判结果有所不服，有利用上诉审程序除去其不利结果，予以进一步救济的必要性时，方有通过上诉启动第二审程序的必要性[16]。在案例二中，一审法院已经全部支持权利人的诉请主张，事实认定清楚、适用法律正确、判赔合法妥当，其判决结果对权利人并无不利，权利人没有上诉动机，也无上诉利益，且若执意提起上诉往往被法院认为系违反诚信原则而滥用或者不当行使诉讼权利的行为[17]，此种情形下，要求权利人提起上诉明显与诉讼理论相悖，与客观实践不符。但对于被控侵权人而言，存在更大的“上诉利益”或“不服利益”，其一旦提起上诉，客观上势必增加权利人的维权负担，该负担是否应由被控侵权人承担是无法回避的问题。

其次，权利人是否上诉还受诉讼效率、经济负担能力、上诉成功率等多种因素影响。当事人是否上诉不仅需要预测可能的预期收益和预期成本还需要考量上诉成功率中的“反原告效应”[18]，并经过反复权衡利弊后最终作出理性选择[19]。在案例一和案例三中，一审法院仅系部分支持了权利人的诉请主张，权利人客观上存有“上诉利益”或“不服利益”，权利人出于及时制止侵权和诉讼时间成本以及上诉成功率等因素考量选择放弃对判赔数额进一步的上诉；但此种情形下，并不能避免被控侵权人可能的上诉给权利人带来的二审律师费用等合理开支的新增。此种情形下合理开支由提起上诉的被控侵权人承担有利于引导当事人诚信理性诉讼，也有助于优化司法资源配置。

最后，知识产权纠纷解决程序服务于企业战略布局[20]，知识产权侵权诉讼中，获得足额经济赔偿仅系知识产权侵权诉讼的目标之一，甚至相较于禁令救济，经济赔偿并不必然处于首要地位。在案例一和案例三中，权利人对于一审判决的服判息诉的行为，符合诉讼理性且无过错前提，此种情形下，权利人依法提出由被控侵权人赔偿因上诉行为而支付的合理的律师费用属于正当要求，即使出于诚信和公平考虑，人民法院也应予以支持，将“权利人提起上诉”作为支持新增二审维权合理开支的先决条件，仅系理论上的“一厢情愿”，而在实践中并非“自主自愿”。单纯由被控侵权人启动二审程序所造成的权利人新增维权合理开支，是个不以权利人提起上诉为前提和条件而客观存在的问题。

此外，至于案例一中提出的有进一步的侵权行为或者有拖延诉讼、逃避法律责任的其他行为的要求实际与本文探讨的二审程序新增合理开支并非同一个法律关系，早在最高人民法院（2011）民提字第64号案中已有明确“被诉侵权行为在诉讼期间仍在继续，申请调整损失赔偿数额属于对一审诉讼请求的增加，权利人可就诉讼期间的实施行为另行起诉”，且案例二中权利人在二审程序中提交相关证据足以证实被控侵权行为在一审判决之后并未停止侵权行为，其仍然宣传推广和销售被控侵权产品，且在视频网站上宣传推广被控侵权产品的视频仍未下架，二审法院将包括二审律师费等一并认定为新增的独立诉讼请求，且因双方当事人未就此达成一致意见不予支持，上述裁判结果也可以印证“有进一步的侵权行为或者有拖延诉讼、逃避法律责任的其他行为”并非被控侵权人承担二审新增合理的开支的条件。

三、共识与意义

“法律的生命向来不是逻辑，而是经验”[21]，对于权利人未提起上诉能否支持二审新增的维权合理开支的问题，团队在就上述系列个案进行持续探索尝试的同时，人民法院也在积极总结提炼并最终迈向“权利人未提起上诉，人民法院仍应支持二审新增的维权合理开支”这一裁判规则的统一。

最高人民法院在（2011）民提字第64号案中曾指出：为本案的申请再审、再审所支付的差旅、住宿、律师代理等费用并不针对在诉讼期间的实施行为，属于因制止本案被诉侵权行为所支付的费用，结合具体案情，酌情确定该期间的合理费用。按照《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》[22]的要求“一审重在解决事实认定和法律适用,二审重在解决事实法律争议、实现二审终审,再审重在解决依法纠错、维护裁判权威”，既然再审依法纠错将新增的差旅、住宿、律师代理费等认定属于应由被控侵权人承担的为制止一审案涉侵权行为所支付的合理开支，从维护裁判权威角度看，二审程序新增为制止侵权行为的差旅、住宿、律师代理费等合理开支也不应例外。2016年5月，北京市高级人民法院发布《当前知识产权审判中需要注意的若干法律问题》中明确指出“如果当事人在一审诉讼中已就律师费、差旅费等合理开支提出诉讼请求，二审期间就新增加的上述费用请求增加赔偿数额的，不属于民事诉讼法司法解释第三百二十八条‘增加独立的诉讼请求’的情况，法官可以对上述费用的赔偿数额重新作出判决，并在判决书中说明理由”。作为深入贯彻落实中办、国办《关于强化知识产权保护的意见》的重要举措，最高人民法院立足知识产权审判实际，聚焦审判实践中的重点难点，于2020年9月发布《关于依法加大知识产权侵权行为惩治力度的意见》，在第12条明确指出：权利人在二审程序中请求将新增的为制止侵权行为所支付的合理开支纳入赔偿数额的，人民法院可以一并审查。然而上述指导意见发布后，各地法院并未就此认真执行。从本文所列四个案例均发生在最高人民法院上述指导意见之后，但仅案例三予以支持，案例一和案例二均未予支持，案例四虽然在理由予以认可，但在结果上也作出了不同于案例三的裁判结果。

从前述理论分析和实践探索看，基于权利人的请求，人民法院根据在案证据确定被控侵权人承担权利人因二审诉讼所新增支出的合理开支是必要且可行的，也具有“及时有效阻遏侵权行为，切实降低维权成本”[23]并遏制某些大公司“欺小怕大”和“能拖不决”[24]的诉讼策略和帮助中小企业“减少不必要的诉累，充分彰显公平正义”[25]等重要现实意义。另外，也契合2020年11月我国签署的《区域全面经济伙伴关系协定》第61条“司法机关在适当的情况下有权责令败诉方向胜诉方支付诉讼成本或费用和合理的律师费”之规定。

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[1]《专利法》第七十一条：赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。《商标法》第六十三条：赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。《著作权法》第五十四条：赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

[2]《反不正当竞争法》第十七条规定：赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。

[3] （2021）粤民终227号。

[4] （2021）苏知终18号。

[5] （2022）京民终277号。

[6] （2020）粤20民终6167号。

[7]  最高人民法院2016年9月12日发布法发[2016]21号《关于进一步推进案件繁简分流优化司法资源配置的若干意见》第22条规定：“引导当事人诚信理性诉讼。加大对虚假诉讼、恶意诉讼等非诚信诉讼行为的打击力度，充分发挥诉讼费用、律师费用调节当事人诉讼行为的杠杆作用，促使当事人选择适当方式解决纠纷。当事人存在滥用诉讼权利、拖延承担诉讼义务等明显不当行为，造成诉讼对方或第三人直接损失的，人民法院可以根据具体情况对无过错方依法提出的赔偿合理的律师费用等正当要求予以支持”。

[8]（2020）沪73民终422号。

[9] 谢晓尧：《在经验与制度之间：不正当竞争司法案案例类型化研究》，法律出版社2010年7月版。

[10] 宋建宝：《专利司法政策与案件裁判》，法律出版社 2018 年版。

[11] 蔡伟：《谈谈知产权侵权诉讼中合理开支的有关问题》，载“知识产权那点事”微信公众号，2019年2月27日。

[12]（2020）粤73民终4408号。

[13] 胡晓霞：《上诉利益的判断标准》，载《法学评论》2019年第3期。

[14] 牛颖秀：《仅就裁判理由可以上诉吗?——以上诉受理机制为中心的考察》，载《法学家》2019年第2期。

[15] [日]新堂幸司：《新民事诉讼法》，林剑锋译，法律出版社 2008 年版，第 621 页.

[16] 江伟、肖建国主编：《民事诉讼法》，中国人民大学出版社 2018 年版，第 336 页.

[17] 余晓汉：《民事上诉利益作为法律分析工具的基本问题》，载《中国应用法学》2021年第4期。

[18] See Kevin M. Clermont Theodore Eisenberg,"Appeal from Jury or Judge Trial:Defendants'Advantage",American Law and Economic

Review,Vol.3,No.1 (Feb.,2001),pp.125-164;Theodore Eisenberg,"Appeal Rates and Outcomes in Trial and Nontried Cases:Further

Exploration of Anti-Plaintiff Appellate Outcomes",Journal of Empirical Legal Studied.Vol 1,No.3 (Nov.,2004),pp.659-688.

[19] 艾佳慧：《制度环境、诉讼策略与民事上诉率变迁——理论模型与初步检验》，载《法制与社会发展》2017年第5期。

[20] 张海燕、苏捷：《功能主义视角下知识产权诉前行为保全制度的激活》，载《中国应用法学》2020年第6期。

[21][美]小奥利弗·温德尔·霍姆斯：《普通法》，郭亮 译，法律出版社 2021 年版，第 1 页.

[22] 2014年10月23日中国共产党第十八届中央委员会第四次全体会议通过《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》，在第四部分“保证公正司法，提高司法公信力”的“（二）优化司法职权配置”中明确要求：完善审级制度，一审重在解决事实认定和法律适用，二审重在解决事实法律争议、实现二审终审，再审重在解决依法纠错、维护裁判权威。

[23]最高人民法院关于印发《人民法院知识产权司法保护规划（2021-2025年）》的通知 法发〔2021〕14号

[24]李俊慧：《详解苹果专利诉讼“套路”：欺小怕大，奉行利润之上》，载“俊慧看网谈法”微信公众号。

[25]林广海、李剑、张玲玲：《<关于知识产权侵权诉讼中被告以原告滥用权利为由请求赔偿合理开支问题的批复>的理解与适用》，载《人民司法》2022年第16期。

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