宋建立 | 商业秘密案件办理的若干热点与难点

2022年第34期策划

商业秘密案件疑难问题研究

策划人：张娜

编者按 近年来，商业秘密的保护问题深受国内外关注，立法、司法层面均有不小进展，如美国对商业秘密保护进行了联邦立法，我国修改了反不正当竞争法，并专门出台了商业秘密相关的司法解释，法律规则进一步清晰，保护力度进一步加强。商业秘密是一类比较特殊的知识产权，其权利边界、保护方式均有别于专利权、著作权等类型化知识产权，亦导致其案件审理思路有所不同。商业秘密案件虽然总量不多，但民事、刑事乃至行政程序交织，案件审理中的许多基本问题仍难言取得共识，比如商业秘密构成要件问题、侵权行为认定问题、刑民交叉问题等。厘清这些基本问题，有助于对商业秘密进行适当保护，从而有效维护市场竞争秩序。本期刊发的3篇文章，有对目前商业秘密侵权案件的实证分析，有对侵权案件审理基本问题、难点问题的新分析新思路，也有对商业秘密刑事案件办理的新思考新认识，文章问题意识浓厚并给出解决方案，作者均为审判机关、检察机关的实务专家，虽不能就所有问题达成共识，但不啻为一次寻找共识进而达成共识的有益尝试。

文 / 宋建立  最高人民检察院

应用12月策划系列文章之三

内容提要

办理商业秘密刑事案件需引入民事审理中“权利确认——侵权判断”的基本逻辑，构成刑事犯罪必以民事侵权为前提；贯彻刑民并行为基本原则，先刑后民或先民后刑为补充的办理思路；探索将刑事附带民事诉讼应用于商业秘密案件办理中，节约司法资源；深化对非公知性和同一性比对等鉴定结论审查的认识，更新司法理念，优化案件办理程序，提高司法质量与效率。

目次

一、商业秘密案件呈现的基本特点

二、商业秘密司法保护的国际发展趋势

三、商业秘密刑事案件办理应遵循的基本理念

四、商业秘密民事诉讼证明规则

五、商业秘密民刑交叉情形的处理

六、商业秘密案件刑事附带民事诉讼问题

七、商业秘密案件司法鉴定的审查问题

专利制度的建立旨在通过鼓励权利人公开技术成果从而推动技术进步，但是由于专利申请程序的复杂性、保护期限的有限性等因素，并非所有的技术都适宜通过专利的方式予以保护，因此，一些技术研发者不愿意通过专利方式予以保护，而是将研发的技术成果作为商业秘密予以保护。从这个意义上讲，作为专利制度的重要补充，商业秘密法律保护制度建立了起来，为权利人保护其研发成果提供法律保障，体现了法律对商业秘密权利人劳动成果的尊重和承认。相对于企业的生存与发展而言，商业秘密保护与专利保护同等重要；从保护难度而言，商业秘密保护更多地需要自力防护措施，因而更复杂、难度会更大。简而言之，商业秘密是企业赢得市场竞争的战略性资源，也可以说，商业秘密保护关乎企业的生死存亡。从全球范围看，各国越来越重视商业秘密在促进国际贸易中的作用，商业秘密保护已成为参与全球贸易的制度共识和门槛。

一、商业秘密案件呈现的基本特点

从我国商业秘密纠纷案件总体态势看，一是多发于经济较为发达地区，如长三角、东南沿海等经济金融中心区域，通常一个区域创新能力越高，商业秘密纠纷案件发生越多。据不完全统计，2021年全国检察机关办理侵犯商业秘密案件审查起诉57件、不起诉13件，审查起诉率达81.4%。其中，浙江检察机关审查起诉案件数最多，为8件，其次为广东7件，也一定程度反映出浙江、广东两省高新技术企业较多，经济较为发达。二是涉及企业知名度高、案件影响大。商业秘密纠纷通常发生在发展较为迅速的行业领域和竞争较为激烈的商业主体之间。从北京知识产权法院审理的侵犯商业秘密民事案件的主体来看，涉及的企业包括百度、支付宝、同方威视等知名企业。上海检察机关也反映，侵犯商业秘密案发集中于高新技术和新兴产业领域，如机械制造、生物科技、软件开发等领域。三是涉及企业员工、前员工的案件较多。被诉侵犯商业秘密案件中的员工、前员工往往是企业高级管理人员，在企业工作时任职关键岗位，掌握或能够接触到企业的关键商业秘密信息，因离职或跳槽所引发的侵犯商业秘密案件较多。北京知识产权法院自2014年11月建院至2021年10月，共受理侵犯商业秘密纠纷案件163件，其中一审案件136件，二审案件27件。审结的120件案件中，涉及企业员工、前员工的案件共111件，占比达93%。在商业秘密刑事案件中，犯罪主体以员工和前员工居多。据不完全统计，侵犯商业秘密刑事案件约80%涉及企业员工或者前员工。

目前，商业秘密保护主要存在以下薄弱环节：一是企业保护意识不足。商业秘密本质上是信息，并非通过注册或登记产生、取得权利，商业秘密的认定及权利范围并不像商标权或专利权那样相对清晰和明确。从目前一些案件的情况看，许多企业对商业秘密的保护意识不强，不知道哪些属于商业秘密，也没有采取必要的保护措施。二是商业秘密案件举证难、立案难。在司法实践中，相关信息需要同时满足秘密性、商业价值和保密措施3个条件，才能被认定为商业秘密。权利人举证难、立案难问题一直是侵犯商业秘密案件办理中的突出问题。商业秘密民事案件的审理非常强调权利人的举证义务，但多数权利人都没有意识到应采取相应措施及时固定重要证据。据统计，北京知识产权法院截至2021年10月共审结涉及商业秘密的民事案件120件，在以判决方式审结的43件中，原告败诉的案件有26件，占比达60%，举证难是导致原告败诉的主要原因。有的原告提交的证据不足以证明涉案信息符合商业秘密的法定构成条件，有的原告未能证明被告存在侵权的事实。商业秘密刑事案件的办理难度也较大，主要是刑事案件涉及公检法3个部门，具备专门知识的办案人员并不多，办案部门之间对于证据收集和采信标准和认识并不统一。三是有关商业秘密的立法及司法解释有待于加强。目前，最高人民法院与最高人民检察院正在研究起草办理知识产权刑事案件若干问题的解释，其中将对商业秘密案件办理中的疑难问题作出解释，以遏制此类犯罪的进一步发展趋势。

二、商业秘密司法保护的国际发展趋势

自从《与贸易有关的知识产权协定》（以下简称TRIPS协定）第61条将刑事保护规则纳入知识产权国际公约体系，并作为强制性义务由WTO各成员接受，知识产权刑事保护已经成为国际社会备受关注的热点问题，日益受到重视。

TRIPS协定首度将刑事保护规则纳入知识产权国际保护公约中，但同时很大程度上保留了灵活性。例如，TRIPS协定第41条关于知识产权执法的一般义务中，不要求成员为知识产权执法设立与其他法律实施不同的新司法制度；第61条刑事保护规则相关术语概念的模糊性，也为各成员决定适用何种程度的刑事救济留下了空间，并赋予了一定的自由裁量权。

但对于发达国家而言，由于其工业化程度高，创新能力强，控制着大量的知识产权，其寻求更高保护标准的要求从未停止过。从这个意义上讲，国际贸易协定特别是自由贸易协定（FTA）是其寻求更高知识产权保护标准的产物，因而，知识产权刑事保护规则总体上呈现出TRIPS-Plus特征，也就是所谓的对TRIPS协定基础知识产权保护标准的超越，是一种比TRIPS协定既有法律框架标准更高、范围更广、效力更强的知识产权保护承诺。

作为新一代国际规则的推动者，美国、欧盟积极签订自由贸易协定，用市场准入和扩大投资为条件，推行其高标准保护规则，换取发展中国家同意提高知识产权保护标准。以美国为例，迄今为止，据不完全统计，美国已经与20多个国家和地区签订了自由贸易协定,这些自由贸易协定中都含有知识产权条款且独立成章，均带有刑事保护规则，具有明显的TRIPS-Plus色彩。比如，在中美经济与贸易协议中，第一章节即为知识产权，其中，首要提及的是商业秘密的民事和刑事保护问题，对刑事保护的范围和措施提出了更高要求［正是由于中美经济与贸易协议的落实，助推了我国刑法修正案（十一）的出台］，这显然超出了TRIPS协定关于刑事保护的范围，因为TRIPS协定仅对商标和版权的刑事保护作出了规定，并不包含商业秘密。另外，《全面与进步跨太平洋伙伴关系协定》（CPTPP）作为新一轮区域贸易协定谈判的重要成果，基本继承了原以美国主导的TPP特征，知识产权条款独立成章，且带有刑事保护规则。

关于主要国际条约涉及的商业秘密保护规定。TRIPS协定将商业秘密称之为未披露信息，并未将商业秘密纳入刑事保护范围，中国签署的自由贸易协定对商业秘密的保护也仅仅只是对TRIPS相关规则的重述。发达国家签署的自由贸易协定则有所不同，相较于TRIPS而言，将商业秘密纳入了知识产权的刑法保护范围。比如，CPTPP是第一个要求对侵犯商业秘密行为进行刑事处罚的贸易协定，而且将商业秘密表述为“Trade Secret”，这在中美经济与贸易协议中也有类似的表述，基本是在知识产权章节的首要位置突出了商业秘密刑事和民事保护的重要性。CPTPP第18章知识产权专章中专门设置一条阐述商业秘密保护规则，CPTPP有关知识产权的条款达83条，多涉及新业态、新领域。

三、商业秘密刑事案件

办理应遵循的基本理念

（一）适用刑罚的广度和深度要与本国知识产权发展阶段相应

随着自由贸易协定日益增多，国际知识产权刑事保护力度不断增强，保护内容也在不断拓展。可以说，较高的知识产权刑事保护要求，必然需要与之相适应的刑事执法水平，这无疑对发展中国家的立法和司法执法带来挑战，由此增加了发展中国家的刑事执法成本和经济负担。不可否认，刑法资源的投入可以增加社会收益，如防止侵权发生、降低知识产权犯罪率等，但是，司法资源是有限的，必然存在一个威慑的最优效应点，使运用刑法保护知识产权支出的成本最小化、社会收益最大，因此，运用刑法保护知识产权，要与知识产权发展水平相适应。

（二）遵循商业秘密刑事案件审理的基本逻辑

传统刑事案件与商业秘密刑事案件在办理流程、办理思维逻辑方面存在不同，传统的刑事案件办理侧重于犯罪构成要件，而商业秘密刑事案件的办理则需引入民事审理中“权利确认——侵权判断”的审理逻辑，即首先审查涉案权利是什么，然后再将涉案物品与涉案权利进行专业性比对，确定是否侵权，再判断该行为是否严重到已满足刑事犯罪的构成要件，最后结合相关量刑情节作出判决。因此，确定权利归属或者判断权利请求是否成立，是办理商业秘密刑事、民事案件的共同要求。若无权利基础的确定，也就无法实现侵权对象的比对。从这个意义上讲，要办好商业秘密刑事案件，具备商业秘密的基础理论是前提。

（三）准确区分违反义务型与非法获取型商业秘密犯罪实行行为

侵犯商业秘密罪所保护的客体不仅是权利人的商业秘密权，也是市场经济所固有的公平竞争环境，侵犯商业秘密行为实质上损害了他人的竞争优势，属于一种不正当竞争行为。刑法修正案（十一）对刑法第二百一十九条进行了修订，尤其是对有关侵权行为方式进行了完善，与反不正当竞争法关于商业秘密条文的修改相衔接，将第一款第（一）项中的“利诱”修改为“贿赂”，增加规定了“欺诈、电子侵入”的不正当手段，并将第（三）项中的“违反约定”修改为“违反保密义务”。立法区分不同实行行为类型，目的在于对应不同的损失计算方式，最终实现罪责刑相适应。有观点认为，对行为人在工作中利用职务便利合法、正当接触、获取商业秘密后违约披露、实施他人商业秘密的，应当认定为违约型；对不属于行为人职务范围内合法、正当接触、获取的商业秘密，则可合理推定行为人系利用工作便利，以其他不正当手段获取，属侵权型。笔者认为，商业秘密侵权判定标准“接触+近似”中的“接触”，不是一般意义上的接触，而是足以知悉商业秘密的接触，即具有足以获取商业秘密的条件。因此，企业在经营管理活动中通常将正当、合法接触商业秘密的人员均纳入负有保密义务的对象予以管理，如果仅以职务便利为依据将商业秘密犯罪实行行为划分为违约型和侵权型，似乎并未反映该罪实行行为的本质特征。

违反义务型行为模式是指刑法第二百一十九条第一款第（三）项规定的行为，即行为人违反保密义务或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的行为。实践中，违反义务型犯罪行为主要针对的是负有保密义务的行为人在工作中利用职务便利正当、合法地接触、获取商业秘密后，违反义务披露或实施他人商业秘密的行为，其行为的核心特征是合法接触、非法披露；非法获取型行为模式是指刑法第二百一十九条第一款第（一）项、第（二）项和第二款，即以盗窃、贿赂、欺诈、胁迫、电子侵入或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密，并披露、使用或者允许他人使用以非法手段获取的权利人商业秘密的行为。实践中，非法获取型犯罪行为主要针对的是不负有保密义务的行为人，无论是本单位员工还是其他人员，非法获取他人商业秘密的行为，其行为特征主要是非法接触、非法披露或使用。

四、商业秘密民事诉讼证明规则

反不正当竞争法第三十三条的规定包含两款内容，第一款规定的是商业秘密本身的证明问题，第二款规定的是侵害商业秘密行为的证明问题。根据该条规定，在侵犯商业秘密的民事审判程序中，商业秘密权利人提供初步证据，证明其已经对所主张的商业秘密采取保密措施，且合理表明商业秘密被侵犯，涉嫌侵权人应当证明权利人所主张的商业秘密不属于本法规定的商业秘密。该条规定呈现以下特点：首先，该条虽坚持了权利人对商业秘密三要件的举证义务，但并未要求必须逐一举证。根据该条，权利人可就三要件一并举证。其次，该条并未要求权利人的举证必须达到足以证明的程度，而仅要求初步证据、合理表明。再者，该条规定了举证义务的转移，在权利人提供初步证据、合理表明的情况下，举证义务转移至涉嫌侵权人。由此可见，反不正当竞争法第三十二条第一款明显降低了权利人对商业秘密三要件的举证要求。

证明被告采取不正当手段常常较为困难。被告实施侵犯商业秘密的行为涉及多个环节，通常是证明被告的被控侵权信息与原告的商业秘密相同或实质相同，且被告采取了不正当手段获取了该信息。但是，由原告证明被告采取的不正当手段有时较为困难，于是在司法实践中通常采取推定的方式，即在证明一些前提事实后，推定被告采取不正当手段，而让被告对其未采取不正当手段提供反证。就原告而言，这就是“接触+近似”的举证责任，而就被告而言，则需要证明其合法获得的证据。实践中对于非法手段的推定就是通常所称的“接触+近似—合法来源”的认定方法。可见，这种认定公式,虽然不是法定的，但所依据的已知事实和日常生活经验法则，符合民事诉讼证据规则的要求，仍然可以根据案件的具体情况进行适用。换言之，在满足接触条件和信息相同或者近似的情况下，而被告又不能证明其合法来源，根据日常生活经验和案件具体情况，被告从原告处获取商业秘密的概然性较高，那么就可以根据证据规则推定被告实施了侵权行为。但应当注意的是，“接触+近似”中的接触，不是一般性接触商业秘密，而是足以知悉商业秘密的接触，即具有足以获取商业秘密的条件。

值得注意的是，负有举证责任的一方当事人的举证要达到优势程度而由对方当事人提供反驳证据，就是所谓的举证责任转换。那么，举证责任转换发生的条件是什么？具备何种条件才发生举证责任责任转换？反不正当竞争法第三十二条规定了原告提出的初步证据应当达到合理表明商业秘密被侵犯的条件，立法者之所以作出限定，是为了防止原被告双方攻防力量的失衡，避免因过多降低原告举证责任而引发的滥诉。具备何种条件才符合合理表明商业秘密被侵犯？一般需要满足以下证据条件：一是需要提供商业秘密成立和归属的基本证据，即表明请求保护的商业秘密的客体、载体及其来源；对请求保护的商业秘密所采取的保密措施；请求保护的商业秘密所体现的商业价值。二是需要表明被告不法获取商业秘密的基本事实，即原告在起诉时必须就其请求权成立的所有要件涉及的事实作具体陈述，否则未能达到合理表明商业秘密被侵犯的具体化界限，则不发生提供证据责任转移的效果。

举证责任转换显然不同于举证责任倒置。举证责任倒置是一种与常规举证责任分配相对应的举证责任分配规则，不仅包括提供证据责任的转移，而且包括败诉后果承担的转移。举证责任转换并不改变举证责任的分配，只是在负有举证责任的一方当事人初步完成举证责任时，给对方当事人提供反驳证据的机会，在没有反驳证据或者反驳证据不足以形成优势时，按照已形成的证据优势认定案件事实，因此，举证责任的转换本质上仍然是根据优势证据规则认定案件事实。

五、商业秘密民刑交叉情形的处理

实践中，先刑后民是处理民刑交叉案件的传统思路，即待刑事案件审结后，再向法院提起侵害民事赔偿诉讼。以往商业秘密民刑交叉案件的处理也是如此，原因主要在于，商业秘密侵权案件中权利人举证难，而通过刑事侦查手段更易获取关键证据。笔者在与一些科技型企业管理者座谈中，发现一些受商业秘密侵权困扰的企业在寻求法律保护时，首先想到的是刑事控告，想借助公权力机关的侦查手段快速取证，制止侵权损害的进一步扩大。但由于商业秘密案件的疑难复杂性、办案人员本身知识的有限性和错案追究的种种考量，刑事立案难也是造成商业秘密保护不力的重要原因。

（一）何谓商业秘密民刑交叉案件

“刑民交叉”或者“民刑交叉”并非严格意义上的法律概念。有学者认为，如果仅在刑法和民法都对某种社会关系进行调整的意义上讨论刑民交叉，则几乎所有的刑事案件都涉及刑民交叉，因此所谓的刑民交叉案件是特指某种行为究竟应当被作为犯罪处理，还是认定为民事违法性质不明、难办的情形。有学者指出，刑民交叉案件中刑民法律关系之交叉仍属于刑民交叉的表象，其本质应为刑、民法律事实之交叉。按照法律事实所涉及的刑民法律关系的不同来划分，可以分为3类：第一，因不同法律事实分别涉及刑事法律关系和民事法律关系，但法律事实之间具有一定的牵连关系而造成的刑民交叉案件；第二，因同一法律事实涉及的法律关系一时难以确定是刑事法律关系还是民事法律关系而造成的刑民交叉案件；第三，因同一法律事实同时侵犯了刑事法律关系和民事法律关系而构成刑民交叉案件。最高人民法院《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第10条规定：“人民法院在审理经济纠纷案件中，发现与本案有牵连，但与本案不是同一法律关系的经济犯罪嫌疑线索、材料，应将犯罪嫌疑线索、材料移送有关公安机关或检察机关查处，经济纠纷案件继续审理。”结合商业秘密案件的特点，商业秘密刑民交叉案件大多属于因同一法律事实同时侵犯了刑事法律关系和民事法律关系而构成刑民交叉案件。此类民刑交叉案件按照罪数形态理论，亦属于法规竞合的情形，即刑法和民法都对同一法律事实作出相应规定且均要求适用于该法律事实。最高人民法院在上诉人宁波必沃纺织机械有限公司与被上诉人宁波慈星股份有限公司技术秘密许可使用合同纠纷案中认为，因违反保密义务引发的商业秘密许可合同纠纷案件与关联刑事案件并非基于同一法律要件事实所产生的法律关系，人民法院可以在移送犯罪嫌疑线索的同时，继续审理该商业秘密许可合同纠纷案件。

（二）在先生效裁判对后续诉讼的预决效力问题

所谓预决效力，是指在先判决认定的事实对后续诉讼产生的影响，即在先判决确认的事实能否被后续诉讼直接采信的问题。在考虑在先判决对后续诉讼的影响时，要注意把握不同诉讼程序证明标准的差异，依法对待在先关联案件裁判的既判力，妥善处理商业秘密刑事、民事交叉案件，这是一般原则。

1. 刑事诉讼程序中形成的证据的预决效力问题。2020年9月12日施行的最高人民法院《关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》第22条规定：“人民法院审理侵犯商业秘密民事案件时，对在侵犯商业秘密犯罪刑事诉讼程序中形成的证据，应当按照法定程序，全面、客观地审查。”那么，是否意味着刑事诉讼程序形成的证据并不当然被民事诉讼程序所采信？笔者认为，应区分情形对待：一是已生效刑事判决确认的事实应当为后续民事诉讼直接采信。如果当事人在民事诉讼中提交已经生效的刑事判决，用于证明侵犯或不侵犯商业秘密的事实，除有相反证据足以推翻刑事判决的，可以证明其主张成立。根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（以下简称民诉法解释）第93条第1款第（5）项的规定，已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实，当事人无须举证证明，但是当事人有相反证据足以推翻的除外。由此可见，我国民事诉讼法对于在先判决的预决效力采取免证事实机制，即生效判决仅对于事实认定具有预决效力。而且，在先刑事判决的证明效力较之同为民诉法解释第93条第1款规定免证事实中第（2）项至第（4）项的推定事实证明力更为强大。这是因为刑事诉讼采取排除合理怀疑的严格证明标准，且刑事诉讼查明事实的手段更为有效，因而对于在先刑事裁判所确认的事实，司法解释规定为“当事人有相反证据足以推翻的除外”，这就为否定生效刑事判决所确认的事实，设定了更为严格的条件。如果当事人提供的相反证据足以推翻在先刑事判决所作的事实认定，则应结合当事人提交的相反证据对在先刑事判决确认的事实依法全面、客观审查，依据高度盖然性的证明标准作出裁决。二是继续中的刑事诉讼程序形成的证据并不必然为后续民事诉讼所采信。实践中，当事人往往在民事诉讼中提交一些尚在刑事诉讼程序中的证据，诸如讯问笔录、被告人陈述、证人证言等证据材料，意图证明民事诉讼中的侵权成立并获得相应赔偿。此时，则应当按照证据审查标准对上述证据材料的真实性、关联性和合法性进行全面客观地审查，而不是一概为民事诉讼所采信。主要原因在于，尚未完成的刑事诉讼程序并非像已生效刑事判决那样排除合理怀疑后能够得出唯一的事实真相，并且尚在诉讼程序中的证据并未经过法定程序的检验，其证据真伪性无法得到验证，自然不能作为当然证据而被民事诉讼所采信。

2.民事诉讼程序中形成的证据的预决效力问题。与在先刑事判决确认的事实在民事诉讼程序中具有免证事实的证据效力不同，在先民事判决不具有免证事实的效能，在刑事诉讼程序中只能作为刑事证据的一种对待，仍须按照刑事诉讼的证据规则予以审查。因为，刑事诉讼与民事诉讼的性质与目的不同、证明责任的分配不同、证明标准不同，商业秘密民事案件的证明标准明显区别于刑事案件的证明标准。民事案件往往运用优势证据的规则以高度概然性推定被控侵权行为构成侵权，而刑事案件则不同，若证明被告人成立犯罪，在证据的运用上需达到排除合理怀疑的程度，显然刑事案件的证明标准要明显高于民事案件的证明标准。因此，对在民事诉讼程序中查明的事实或形成的证据，不能直接作为认定犯罪事实的依据，而应当严格按照刑事诉讼法的规定，全面审查相关证据的合法性、真实性和关联性，以决定是否能够被刑事诉讼程序所采信。

（三）商业秘密民刑交叉审理的基本原则

对于民刑交叉案件的处理，当前较为主流的观点认为，在同一案件同时涉及刑事和民事两个诉讼时，采取刑事诉讼程序优先是合适的。主要理由是，许多案件进入刑事诉讼后，就没有必要再进入民事诉讼。因为我国刑事诉讼事实上能够较好地处理民事诉讼所要解决的问题。比如，犯罪行为侵犯了被害人的财产时，在刑事诉讼过程中，对被害人的合法财产就可以及时返还或者责令退赔，而不必另外提起民事诉讼。同时认为，在法律规定了刑事附带民事诉讼的情况下，如果坚持民事程序优先原则，就会造成诉讼资源的浪费。

囿于认识上的种种局限，在知识产权领域，刑事附带民事诉讼并未真正开展起来，刑事诉讼和民事诉讼各自独立进行比较普遍。对商业秘密案件究竟是先刑后民、先民后刑还是刑民并行问题上，始终存在争论。笔者认为，由于商业秘密案件固有的疑难复杂性，事先难以判断案件的性质，可能原本就需要进行刑事诉讼的，却先进入了民事诉讼程序，或者原本只需进入民事诉讼程序的，却先进入了刑事诉讼程序。对此，不能一概采取刑事优先原则，而要根据先前诉讼的进展情况、两种诉讼之间的关系，可采取刑民并行为原则，以先刑后民或先民后刑为补充或例外的办理思路。

不论采取上述何种方式，均要坚持以下原则：一是采取整体协调推进的原则。无论是事实认定，还是法律归责，均应将刑民两个部分作为整体观察考量，作出相互照应、彼此相宜的认定和裁判。二是诉讼经济效率的原则。刑事诉讼与民事诉讼的推进，既要彼此照应，又要贯彻诉讼经济效率原则，避免程序配置和衔接不畅，浪费司法资源，影响司法效率，损害保护效果。

总之，要妥善处理商业秘密民事侵权诉讼程序与刑事诉讼程序的关系，既要注意两种程序的关联性，又要注意其相互独立性，在依法保护商业秘密的同时，也要防止恶意启动刑事诉讼程序干扰和打压竞争对手。

六、商业秘密案件

刑事附带民事诉讼问题

长期以来，知识产权案件能否纳入刑事附带民事诉讼的范畴，在理论和实务界一度存在争议，存在理论认识不到位与知识产权民事和刑事案件管辖错位等因素。在商业秘密已经成为国家战略资源和核心竞争力的新形势下，增强司法对商业秘密的有效保护显得尤为重要，其中，优化程序设置推行知识产权刑事附带民事诉讼、凸显权利人保护的有效性，对于提升保护效能和树立国际形象至关重要。

（一）商业秘密司法实践的现实困境

商业秘密司法保护程序与机制缺乏优化配置，削弱了保护的有效性。一般而言，侵犯知识产权犯罪是以民事侵权为基础，在民事侵权成立的情况下，只有情节严重或相关数额达到法定入罪标准的，才构成侵犯知识产权犯罪，这是法律适用应有的逻辑顺序。实践中，一个知识产权侵权案件，可能要经过行政处罚、民事赔偿、刑事处罚，或者大多数要经过行政处罚、民事赔偿，在这3种不同的措施中，行政处罚、刑事处罚结果的执行均由公权力机关主导，经济处罚结果也最容易获得实现，但往往最后到民事赔偿阶段，被控侵权人基本已无财产可供赔偿和执行，权利人损失大多无法获得有效救济。这一点在商业秘密侵权保护中表现得比较明显。比如，刑法修正案（十一）实施后，许多商业秘密民事案件的判决数额远远超过30万元的刑事追诉标准，而行政执法中可以处以10万元以上100万元以下罚款，情节严重的甚至处罚更高，反映出侵犯商业秘密民事、刑事、行政责任界限较为模糊，需要合理划定民事侵权、行政违法和刑事犯罪的责任界限，防止动辄启动刑事追诉。问题是：如何平衡私人利益保护和公共利益保护？笔者认为，应当首先承认知识产权是一种私权利，保障权利人损失得到合理的赔付和救济是法律的首要目的，只有保护好了私权益，加之行政处罚和刑事处罚措施配套实施，才能有效维护公平的市场竞争秩序。因此，在制度和机制的设计上，私权益救济的有效实现，是处理知识产权侵权案件的基本价值取向。

（二）商业秘密司法保护的制度困境

关于刑事附带民事诉讼的适用范围，最高人民法院早在2012年《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第138条中就作出规定：“被害人因人身权利受到犯罪侵犯或者财物被犯罪分子毁坏而遭受物质损失的，有权在刑事诉讼过程中提起附带民事诉讼。”似乎该条进行了限缩性解释，将刑事附带民事诉讼范围限定在人身权利损害和有形财产损失，而把权利人因知识产权受到的无形财产侵害排除在适用范围之外。这也是最高人民法院在公布2011年中国法院知识产权司法保护50件典型案例之49熊四传假冒注册商标罪刑事附带民事诉讼案（知识产权作为一种无形财产权，属于民法意义上的无体物，知识产权被侵犯遭受的财产损失属于物质损失，故知识产权刑事案件符合附带民事诉讼的范围。在审理刑事案件过程中一并解决民事赔偿问题，可以避免由刑事审判庭和民事审判庭分别审理而可能出现对相同案件事实作出相互矛盾裁判的问题，有利于维护人民法院裁判结果的统一性）之后，在我国知识产权刑事案件中较少见到附带民事赔偿诉讼案件的主要原因。

（三）刑事附带民事诉讼的法理基础

目前，对物质损失包括有形财产损失和无形财产损失，已成共识并无分歧，因此，对于商业秘密刑事案件实行刑事附带民事诉讼制度，符合司法实践的需求，顺应了社会发展趋势。对权利人而言，刑事附带民事诉讼相较于单独提起民事诉讼可以节约诉讼成本，更快实现权利救济；同时，降低了权利人收集证据的难度，提高了证据的可采信性。最为关键的是，在罚金刑处罚与弥补权利人损失之间，附带民事诉讼为实现优先保障权利人受偿提供了条件和基础。也就是说，在被告人同时被判处罚金和承担民事赔偿责任的情况下，按照民法典的规定，应当优先履行民事赔偿责任。因此，应以新理念打通知识产权领域刑事附带民事诉讼的适用障碍，在诉讼机制的衔接上合理配置司法资源，切实提高知识产权司法保护的有效性。 

七、商业秘密案件

司法鉴定的审查问题

无论民事案件还是刑事案件，商业秘密案件办理往往需要对涉案商业信息与权利人主张的商业秘密进行比对，涉及的商业信息技术性较强，需要专门的鉴定，因此，实践中存在以下问题：第一，司法鉴定成本高、难度大。侵犯商业秘密案件中司法鉴定主要有两类：一是鉴定权利人的技术信息立案前是否属于非公知信息，即秘密性鉴定；二是鉴定权利人的技术信息与被控侵权信息是否实质性相同，即同一性鉴定。比如，涉及计算机源代码的商业秘密案件，计算机软件通常涉及数据导入、分析与输出等多结构环节，涉及大量的源代码、数据库表结构等技术信息，因此，技术信息同一性鉴定通常技术性强、数据分析量大。随之而来的是司法鉴定专家在其中投入的大量时间，与司法机关委托鉴定支付的高昂费用。在一些商业秘密案件中，甚至出现司法鉴定费用接近被害单位损失的情况。如北京市海淀区检察院办理的王某等人侵犯商业秘密案件，公安机关委托司法鉴定中心对于涉案技术信息进行同一性鉴定，由于涉案app及网站系统的结构复杂、数据量大，最终花费鉴定费用70万余元，而被害单位因侵权所致的损失仅为75万余元。第二，鉴定意见客观性易受质疑。以损失数额认定情节严重时，非此即彼的关联性也是庭审的争论焦点，被侵害企业的客户流失导致营业额下降同侵权方获利之间是否存在必然关系？以价格评估鉴定为例，被侵害企业提供给鉴定机构的各项成本费用明细是否合理、是否虚高、是否同研发过程具有关联性经常受到质疑。同一性鉴定中，秘点的认定和选择主动权多在被侵害企业方，导致在审查判断时证伪难度大于验真。

实践中，应注重对鉴定意见的审查，发挥鉴定意见对认定案件事实的重要作用，必要时引入有专门知识的人参与案件办理。对鉴定意见的审查一般应注意围绕以下方面进行：一是审查鉴定主体的适格性。包括鉴定机构、鉴定人员的适格性，委托鉴定事项是否符合鉴定机构的业务范围，鉴定人员是否存在应予回避等情形。目前，知识产权鉴定机构一般是科研院所、以鉴定为主业的公司。知识产权鉴定并不属于司法部管理的四大类鉴定，即法医类、物证类、声像资料类、环境损害类，而知识产权鉴定及其他类鉴定，全部回归行业管理。为此，对鉴定主体的审查，应当核对是否属于被许可经营的范围。实践中，对鉴定机构、鉴定人的选择，一是参照是否进入人民法院诉讼资产网中的专业机构与专业人员信息平台，其中有31家知识产权鉴定机构。二是可考察是否进入中国知识产权研究会知识产权鉴定专业委员会推荐名单，共有16家知识产权鉴定机构，其中有13家分别在两个系统入库。二是审查鉴定材料的客观性，包括鉴定材料是否真实、完整、充分，取得方式是否合法，是否与原始材料一致等。实践中，双方发生争议的不是鉴定意见本身的可靠性和权威性，而是作为鉴定对象的送检材料的真实性和同一性。这些通常被简称为“检材”的物证、书证、视听资料、电子证据等，假如存在来源不明，或者因为受到污染而不具备鉴定条件之情况，那么，鉴定人纵然遵循科学的程序和方法，使用合格的技术和设备，也无法提供真实可靠的鉴定意见。三是审查鉴定方法的合理性。目前，知识产权鉴定没有国家标准，也没有行业标准，中国知识产权研究会知识产权鉴定专业委员会正在致力于标准的制订。由此，在审查鉴定方法的合理性时，目前，只能是采取多数鉴定机构认可的鉴定方法，更为妥当。同时，要注意审查鉴定意见与其他在案证据能否相互印证，证据之间的矛盾能否得到合理解释。

另外，实践中还应注意：一是秘点选取要合理。在梳理秘点时，首先需要考虑侵权人有可能侵害了哪些技术秘密；其次，需要考虑在后期比对时，对于动态的技术信息，如一些生产流程中的工艺参数，在查处时是否可能获得；最后，还需要考虑秘点覆盖的范围大小、数量多少。如果秘点太多鉴定费用高，太少又可能达不到维权目的。在一些案件中，当事人已经获取了涉嫌侵权人的技术资料等，这时当事人在梳理自己的技术秘点时，可能存在弄虚作假的情形，需要通过庭审质证认证的方式解决。二是尽量避免重复鉴定。重复鉴定是导致诉讼成本高的重要因素。目前，在许多地区，在商业秘密权利人向公安机关报案时，公安机关为立案需要一般都要求报案人提交技术信息非公知性的鉴定报告，公安机关立案后，往往还需要重新委托鉴定。由此，对同一鉴定事项，出现了两次鉴定，而且鉴定机构、鉴定人还存在回避的问题。如果在这个环节只鉴定一次，将会节约30%左右的鉴定费用，并且也节省了重复鉴定时间。目前，实践中存在的“深圳模式”，首先由当事人委托鉴定，公安机关依据鉴定结论及相关证据材料立案后，向鉴定机构发出询问函，了解鉴定的情况，公安机关将当事人委托的鉴定意见通过询问函转换为刑事证据。这样可以有效解决重复鉴定问题，明确鉴定费用的承担，亦可节省鉴定时间。

实践中涉及商业秘密的民事和刑事案件正逐年小幅增长，但由于商业秘密案件本身的特点，其疑难复杂问题还有许多。比如，商业秘密损失认定以及保密措施适当性认定等，均需要理论与实务界的共同研究，努力营造公平竞争的良好市场秩序。

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