商业秘密保密措施的判断标准探析

文/ 林韶  华东政法大学

内容摘要

商业秘密是当今国际社会经贸往来的重要无形资产。商业秘密保护措施不仅是商业秘密的权利屏障，而且在民事诉讼活动中起到厘清商业秘密权利保护范围的作用。目前，保密措施的体系化判断思维方式和路径欠缺，难以满足当下纷繁复杂的案件事实的需要。在司法裁判中，不妨引入保密措施的阶层化判断思路，在借鉴域外立法经验的基础上，从主客观方面构建保密措施判断体系的二阶层构造，对保密措施的判断标准进行体系化思考，从而形成更为融贯性的判断体系。

关键词：保密措施；判断标准；体系化；阶层构造

一、问题的提出

商业秘密是当今国际贸易往来的重要无形资产，在国际竞争中发挥着日益重要的作用。在商业秘密法律保护课题的研究中，权利人采取的保密措施的认定和判定始终是学界和司法实践面临的一个难点。我国《反不正当竞争法》经历了数次修订，最终“相应”的商业秘密措施的法定要求成为在个案中判断具体商业信息是否受到法律保护的关键因素。尽管现有司法解释对“相应的保密措施”做出例举性规定，但是仍然难以满足复杂案件纠纷处理的需要，因此，有必要结合当前司法实践以及域外经验，对商业秘密纠纷案件中保密措施的“相应”性判断标准进行体系化解读和构造。

二、保密措施的体系定位及现实困境

（一）保密措施的体系定位

商业秘密权作为一种特殊的知识产权具有独特性[1]。商业秘密权不同于物权，具有对世和公示的效力，其权利客体具有保密性和价值性[2]。商业秘密并非同其他知识产权客体一般是以公开“客体”内容换取权利保护，恰恰是以不公开而让权利人保留权利。倘若由于信息持有人的原因而打破这层权利的屏障，则商业秘密权就有可能不复存在。

依据《反不正当竞争法》第32条之规定内容，在该类案件中，原告仅需要提供初步证据证明“已经对其所主张的商业秘密采取保密措施”即可推动诉讼程序进行。从这个角度而言，保密措施在诉讼活动中的作用其实在于为商业秘密信息持有人框定商业秘密权的权利边界及其保护范围。在湖北洁达环境工程有限公司等诉郑州润达电力清洗有限公司等侵害商业秘密纠纷案的再审判决中，最高人民法院便指出，“由于涉案劳动合同中的保密条款仅为原则性规定，不足以构成对特定技术信息或经营信息进行保密的合理措施”[3]。同样地，在唐山玉某实业有限公司诉玉田县科联实业有限公司等侵犯商业秘密纠纷案再审裁定书中，最高人民法院指出，原告的规定内容未明确作为商业秘密保护的信息范围即保密客体，不属于切实可行的防止技术秘密泄露的措施,在现实中不能起到保密的效果[4]。

因此，在商业秘密信息持有人主张的保密措施框定的权利边界内，如果被告以不正当手段侵入，那么便可以认定为是侵犯商业秘密的行为。反之，在信息持有人主张的保密措施框定的权利边界外，则任何人都有自由行使的权利，这也是商业秘密保护与公共利益平衡之间的要求。

（二）司法实践对保密措施判断的现实困境

权利人采取“相应”性的保密措施是构成商业秘密的法定前提，也是获得反不正当竞争法保护的具体要求。虽然当前出台的司法解释从权利人采取行为类型的角度为法官评判提供参考，但仍未总结出保密措施体系化判断的思维方式和路径，难以满足当下纷繁复杂的案件事实的需要，一定程度上造成司法的滞后性。在当下的司法实践中，部分法院判决对保密措施的司法判断说理不畅，寥寥数言让企业在如何合理采取保密措施方面“摇摆不定”，一定程度上影响企业对于知识产权管理的布局和安排，造成经营管理成本的增加。

三、保密措施的构成要件分析

商业秘密作为民事权利客体在保护措施方面必须满足权利人的主客观要件，二者相辅相成。在目前的司法实践活动中，法院也明确判定保密措施的适当性须满足主观意愿和客观行为两个方面。譬如在济南思克测试技术有限公司与济南兰光机电技术有限公司侵害技术秘密纠纷上诉案中，原审法院认为，保密措施是由商业秘密的权利人所采取的，须体现出权利人保密的主观意愿同时客观上须采取合理的保密措施阻却技术被他人获取[5]。

保密措施的主观要件要求商业秘密信息持有人在主观上需要将该信息作为商业秘密进行对待。如果权利人自身并未对该商业信息具有保密意图，而事后却以此为由认为披露人侵害其商业秘密，法院一般不能认可该权利人具有主动保密的主观意思。在济南思克测试技术有限公司与济南兰光机电技术有限公司侵害技术秘密纠纷上诉案中，最高人民法院认为，思克公司所主张采取的“对外保密措施”，即思克公司虽在其GTR-7001气体透过率测试仪的特定位置贴有标签，但标签载明的“危险！私拆担保无效！”“SYSTESTER思克品质保证撕毁无效”等内容，属于安全性提示与产品维修担保提示，均不构成以保密为目的的保密防范措施，未体现出思克公司的保密意愿，故不属于反不正当竞争法规定的“相应保密措施”[6]。保密措施的客观要件要求商业秘密信息持有人将其主观上的保密意义转化为具体的实际行动。在石某等诉山西华某恒源防腐工程有限公司侵犯商业秘密纠纷案中，最高人民法院认为，当事人主张其技术信息和经营信息属于商业秘密，应受反不正当竞争法保护的，须证明其已对上述信息采取了合理保护措施，未采取保密措施的技术信息和经营信息，不能构成商业秘密，亦不能主张反不正当竞争法的保护[7]。

我国《反不正当竞争法》第9条对商业秘密的保密措施进行限定，要求权利人必须采取“相应”的保密措施。这是立法对保密措施实施方式在量上的规定，然而问题在于，这种例举性的因素只能间接满足案件审判的需要而无法对“相应”性的保密措施本身作出更为具体的、切实可行的判断标准。孔祥俊教授指出，无论是英美法系还是大陆法系，对商业秘密保密措施没有过高的标准要求，但是至少要合理、具体、明确，起到判断保密措施合理性的要求[8]。本文认同该观点，正如在济南思克测试技术有限公司与济南兰光机电技术有限公司侵害技术秘密纠纷上诉案中，最高人民法院便明确指出，商业秘密权利人所采取的保密措施，不是抽象的、宽泛的、可以脱离商业秘密及其载体而存在的保密措施，而应当是具体的、特定的、与商业秘密及其载体存在对应性的保密措施[9]。在该案的审理过程中，法官便秉持了对“相应”性的保密措施作拆分解释的判决思路。因此，不妨在司法实践中对“相应”性的保密措施分解为“合理、具体、有效”的三要素并在个案中进行具体考察。

合理要素强调保密措施的对应性。保密措施应当与商业秘密的价值性之间成正相关的关系，对于一项价值高昂的商业秘密，权利人必须采用对应的保密措施使其处于“秘密性”的状态。在河南中联热科工业节能股份有限公司、河南玖德智能设备有限公司等与王振杰、王振等侵害商业秘密纠纷，河南省高级人民法院指出，秘密性是相对的，并不苛求权利人采取天衣无缝的极端保密措施，只要权利人采取的保密措施能为他人所识别并达到合理的强度，这样的保密措施就可以被认为是合理的[10]。

具体要素强调保密措施的可识别性。保密措施的“具体性”要求也是保密措施划定商业秘密客体范围功能的要求。[11]例如在宋某与鹤壁睿明特科技有限公司侵害商业秘密纠纷再审案中，最高人民法院认定权利人采取的保密措施的具体性要素即权利人为上述经营信息制定了具体的保密制度，对客户信息以及潜在的客户信息采取了必要的保密措施，与被告签订的劳动合同书中明确约定了保密条款、竞业限制条款，并向其支付了相应的保密费用。该案中权利人为了保障商业秘密的秘密性所采取的保密措施符合“具体性”的要求。因此，如果保密措施仅是原则性规定或者公司单方面发布的规章制度，不能认定该保密措施符合“具体”性的要求。早在2015年，山东省高级人民法院便指出：权利人仅在《企业管理制度》、《劳动合同》中对员工提出了保守公司商业秘密的要求，对于其商业秘密的具体内容、范围、保管措施等并未明确规定，不能认定权利人采取了合理的保密管理措施[12]。

有效要素强调保密措施的可行性，在客观上起到保密的效果。保密措施的有效性能够有效控制商业秘密的涉密范围。譬如在烟台军恒工程机械设备有限公司、烟台信人机电设备有限公司侵害商业秘密纠纷案中，即使权利人军恒公司对客户信息采取了保密措施，但是涉案三家客户信息均可通过公开渠道获得，不具有秘密性，均不构成商业秘密[13]。因为在该案中，此时权利人所设定的保密措施在在客观上难以起到保密的效果，该商业秘密也就难以得到保护。

四、保密措施判断标准困境之纾解：

刑法阶层化构造的引鉴

虽然现行立法以及司法解释对商业秘密保密措施的判断进行规范，并对典型保密措施行为进行例举以供裁判者参考，但是保密措施的适当性标准仍然处于一种模糊不清的地带。不妨借鉴刑法犯罪论的阶层研判思路构建保密措施判断阶层化体系。阶层体系的判断思路源自刑法的犯罪体系，这种体系最初于1906年，由德国学者贝林提出，其特征在于将犯罪各阶层的要素进行层层考量从而分析某一具体行为的违法性。[14]同样地，在商业秘密保密措施的判断方面引入和构建相应的阶层体系，有助于实现个案判断的有序化和规范化。笔者认为，在参考域外经验的基础上，结合我国本土理论以及司法实践构建保密措施体系化判断的阶层化构造，有助于进一步探索更优化的解决方案。

（一）日本保密措施判断主观要件的镜鉴

日本为了保护国内企业的商业秘密于2015年修改《日本不正当竞争防止法》。新的立法内容规定从秘密管理措施的主体的主观要件进行细化，内容为：1.保有企业秘密的企业通过秘密管理措施对企业员工等做出明确的秘密管理的意思表示；2.对于这种意思表示的程度，要求企业中涉及企业秘密的管理单位的企业员工能够一般性地以及轻易地认识到[15]。具体而言，日本新修订的《企业秘密管理指南》将保密措施的实施程度从权利人的主观要件进行细化，其一，要求权利人具有明确的秘密管理的意思表示。其二，要求这种意识表示的程度具有可识别性。商业秘密作为一项知识产权，其权利的产生从诞生之初便依赖于商业秘密持有人的非公开保护。此外，从知识产权法利益平衡理论出发，对商业秘密信息保密措施的主观要件的要求并不会实质性增加权利人的经济负担。

（二）我国保密措施判断标准的阶层化构造

在引入保密措施的主观要件的前提下，需要结合我国现有的立法及司法实践对保密措施的判断标准进行体系化思考与构建，从而形成更为融贯性的判断体系。基于上文，商业秘密的保密措施需要满足主客观要件，并在此基础上对于《反不正当竞争法》的保密措施适当性解释划分为“合理、具体、有效”三个要素，从而构建保密措施判断标准的二阶层的研判思路。具体内容如图1所示：

图1保密措施判断标准的二阶层的研判思路

在商业秘密纠纷案件审理中，商业秘密保密措施合理性判定的体系化可以采用层次化递进式路径，分成二层：第一层是主观阶层的判定，第二层是客观阶层的判定。只有在满足主客观阶层的条件下，才可以认定权利人已经采取了合理性的保密措施。

首先，在主观阶层，如前文所述，在保密措施判断标准的主观要件中增设商业秘密权利人的意思表示以及意思表示的可识别性要求。商业秘密作为企业的重要无形资产，企业作为管理主体有必要在日常经营活动中向雇员明确表示企业的商业秘密信息，并采取相应的保密措施使雇员意识到企业商业秘密的客观存在。在具体实践中，雇主可以和雇员之间签订保密协定来表明商业秘密权利人的保密意愿。

其次，在客观阶层，如前文所述，需要考察保密措施客观方面的三要素即“合理、具体、有效”。商业秘密权利人只满足主观要件仍然不能认定采取了适当的保密措施，一项没有采取客观保护措施的商业秘密就像是一道虚掩的门，随时可以被打开。保密措施的三要素可以在客观方面认定权利人所采取的保密措施的适当性程度。

最后，商业秘密权利人在满足主客观阶层的判定规则下才可以认定权利人对该商业秘密已经采取了合理的保密措施。反之，倘若在商业秘密纠纷案件中，商业秘密的权利人在主观阶层的判定都无法通过的话，那么则不需要再进行客观阶层的判定，法官可以直接据此认定商业秘密权利人未采取合理性的保密措施。

注释及参考文献

[1] 孙智：《商业秘密单独立法保护的正当性浅论——以商业秘密的特殊性及其与专利的制度互补性为视角》，载《贵州师范大学学报》2020年第2期，第141页。

[2] 陈灿平，李妍：《我国商业秘密专门立法探讨》，载《湖南大学学报》2021年第2期，第140页。

[3] 参见北京市最高人民法院〔2016〕最高法民申2161号民事裁定书。

[4] 参见北京市最高人民法院(2017)最高法民申第2964号民事裁定书。

[5] 参见北京市最高人民法院(2020)最高法知民终字第538号民事判决书。

[6] 参见北京市最高人民法院(2020)最高法知民终字第538号民事判决书。

[7] 参见北京市最高人民法院(2017)最高法民申第2945号民事裁定书。

[8] 参见孔祥俊：《商业秘密司法保护实务》，中国法制出版社2012年版，第145页。

[9] 参见北京市最高人民法院(2020)最高法知民终字第538号民事判决书。

[10] 参见河南省高级人民法院(2019)豫知民终字第450号民事判决书。

[11] 张一泓：《商业秘密中的保密措施判断》，载《成都大学学报》2020年第4期，第30页。

[12] 参见山东省高级人民法院(2015)鲁民三终字第156号民事判决书。

[13] 参见山东省高级人民法院(2020)鲁民终字第675号民事判决书。

[14] 松宫孝明，赵新新：《构成要件和犯罪体系》，载《交大法学》2021年第2期，第58页。

[15] 郑友德，王活涛，高薇：《日本商业秘密保护研究》，载《知识产权》2017年第1期，第118页。

* 林韶，华东政法大学知识产权学院硕士研究生，联系电话[phone]，邮箱[e-mail]。

（本文为授权发布，仅代表作者观点，未经许可不得转载）

“星标”、“转发”、“在看”，给小编加鸡腿哦！投稿请联系[e-mail]

近期热文