李志刚法官辨析担保｜讲坛
中国民商法律网
2015年12月7日晚，第418期“民商法前沿论坛”在中国人民大学明德法学楼601国际会议报告厅成功举办。清华大学法学院崔建远教授主讲“担保辨——担保泛化弊端严重”。最高人民法院民事审判第二庭李志刚法官参与与谈环节。本实录稿由论坛组委会整理，经李志刚法官审定。中国民商法律网独家出品，转载请联系授权。
助理编辑：李诗格
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崔建远：担保辨余论
与谈嘉宾小传
李志刚 与谈嘉宾，中国民商法律网授权学者，最高人民法院二庭法官。
很荣幸能有机会来现场聆听崔老师的讲座！法律界有个名言，叫“法官在判决之外无语”，我本人深以为然。好在我是人民大学的学生，王轶老师是我在校就读时的老师，崔老师又是王轶老师的导师，所以我下面的发言，不是作为法官的发言，而是学生聆听老师的演讲的一些学习体会，借此求教于大家。
主要谈四点学习体会。
我想，可能包括这么几层涵义：一是担保法的规定，即法律条文中的“担保”；二是担保法的理论，比如学理、学说和比较法视野中的担保；三是担保交易实务。
实务中的担保交易，并不限于法律文本规定中的“担保”，更多地表现为市场主体通过具有担保功能的交易安排，来增强债权实现的可能。那么，市场主体在选择担保工具的时候，他们考虑什么呢？当然首先考虑担保法，在现行法中选择可用的担保工具、担保法律制度。如果现行法中没有合适可用的担保制度，可能会有创新冲动，设定新的、具有担保功能的交易安排。此时，市场主体考虑的可能不是民法学理论体系的完整性，而是担保功能的实际效果。如果引发纠纷，则进一步涉及到司法审判的态度问题。这是第一，当我们说到“担保”时，脑子里可能会浮现出这几个不同层次的问题。
正如前面所提及的，交易实践中的担保，既包括保证、抵押、质押、留置等法定的担保类型，也包括除此以外具有保障债权实现功能的新类型担保交易安排。进入诉讼阶段，司法审判所需要解决的首要问题是对这样的担保交易进行类型化、格式化的性质界定，看看它到底是不是法定的担保类型；如果不是，这种交易结构按照什么法律关系来处理，在此基础上，再来进一步地“找法”。
正如崔老师在讲座中所提及的，是法定的担保类型，我们才适用担保法的规定。如果不是法定的、典型的担保方式，司法如何认定？对此，刚才几位老师也都提到了。由于实践当中的新类型担保交易主要是通过合同设定的，我们主要根据合同约定、通过合同解释的方法来确定当事人之间的权利义务。对于涉及担保物权的，还要进一步考虑是否符合物权法的规定，进而产生物权效力，如果没有物权效力，是否具有合同效力？
对实践中的新类型担保问题，我们也做过专题调研。类型多样，除了独立保函问题，还包括商铺租赁权担保、出租车运营证担保、机动车合格证担保、有回购约定的保理、与供应链金融相关的保兑仓、厂商银业务等等十多种新类型的担保方式。涉及的主体，不仅有两方的，还有三方、四方的。
对于法律未做明确规定的非典型、新类型的担保，在司法态度和法律适用上确实有一些争议。对此，司法也非常希望求教于学界，从学理上得到一些有力的支撑。比如独立保函，为什么涉外保函有效，国内就无效，在学界、在担保法的法理上，能否有一个正当的、有力的学理解释？当然，这个问题不仅要考虑到学理解释的一致性，实务处理上，可能还要考虑司法态度对金融安全的影响。
有一些新类型担保涉及到物权效力问题，由此产生对物权法适用问题上的争议。比如说，东南沿海地区出现的商铺租赁权担保，是商铺租赁权抵押，还是商铺租赁权质押？或者都不是，根本不具备物权效力，只是一种合同安排？这里其实不仅仅是一个名称的问题。按照《物权法》第180条第七项的规定，抵押标的是开放的，法律行政法规未禁止的财产均可抵押；而《物权法》223条第七项规定的质押的问题，是必须是法律行政法规有规定的才可以质押。
因为现行法律行政法规并未规定商铺租赁权可以质押，那么，只能归入到抵押，如果归入到抵押，那么，商铺租赁权抵押的登记机关在哪？没有法定登记机关，在哪登记？有无物权效力？这些问题，在具体案件中，司法机关无法回避，必须回应。我们也在寻求学理论证的基础。
理论是灰色的，生命之树常青。基于成文法的局限，担保交易实践的创新和立法的相对滞后之间的紧张关系始终存在，司法需要有效回应和消解二者之间的紧张关系。通常而言，在法律规定不明的情况下，求助于法理、学理，常常是司法的首选。但从一定意义上来说，如果学理不能给予司法证成以足够的理论支撑，是牺牲担保交易实践的效率追求，服从、回归于民法学体系的严谨性，还是从功能主义的视角，从合同约定的角度，认定新类型担保的效力，进而推动学理乃至立法的跟进，也是一线审判人员不得不面对的问题。
我们看到，对新类型担保的诸多法律问题，包括崔老师的演讲中提及的买卖式担保的问题，经常面临着较大的争议。应该说，这些争议，在司法机关内部也始终存在。就同一案件，合议庭内部三个人，审判长联席会议多个人，乃至到审判委员会讨论，都可能会面临着不同观点和争论。
事实上，在我们专门邀请专家学者就此类争议问题进行专题论证时，经常也是众说纷纭，并未达成共识。对这些充满争议的新类型问题，很难说个案的判决就是决然的对错，莫若说是司法在前沿争议问题上的一种先行探索。如果这种探索能够推动更为深入的学理讨论和立法的跟进、细化，我相信，这样的探索是有意义的。
最后，提个小期待。就担保法领域而言，专家学者的理论研究成果向来都是我们的知识来源和智力支持，我们也经常从专家学者的学术成果中寻求理论支持。我们非常期待在担保法前沿问题上得到更多的帮助和指导。我们已经深深感受到，学界和实务界对司法裁判越来越多的关注和重视，我们更期待，对这些争议的法律问题，能及时从立法层面予以更好地解决。
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民商法前沿论坛
民商法前沿论坛是教育部人文社会科学重点研究基地——中国人民大学民商事法律科学研究中心主办的品牌学术活动。论坛聚焦民商事法律相关领域理论与实务的尖端前沿问题，致力于打造思想碰撞与学术批评的平台、最新研究成果展示的窗口和广大民商法学人见贤思齐的标尺。自2000年9月15日正式启动的15年来，累计举办讲座400余场，现场听众6万余人次。
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