年会综述（八）| 合同编立法争议问题之合同分则

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年会综述（八）| 合同编立法争议问题之合同分则

2017-06-21 中国民商法律网

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本文为中国法学会民法学研究会第二次会员代表大会暨2017年年会会议综述（八），中国民商法律网独家发布，转载请联系授权。

全文共8345字，阅读时间约20分钟

第二单元：合同编立法争议问题——合同分则

主持人：张广兴 中国社科院法学研究所研究员、《法学研究》杂志社社长

报告人：（每人10 分钟）

1.周江洪浙江大学法学院副院长，教授

论文题目《分期付款买卖合同的解除及其限制》

周江洪教授首先为大家介绍了最高人民法院发布的第67号指导案例。67号指导案例的基本案情为，有限责任公司的股权出让人与受让人之间，以分期付款方式转让股权。受让人逾期两个月延期未支付第2期的股权转让款，出让人因此发出解除通知要求解除受让协议。受让人接到通知后支付了第二期和余下的两期价款。出让人退回价款，受让人起诉要求确认解除通知无效，继续履行合同。一个事实状况是股权已经登记，并且受让人已经参与日常经营的整个环节。法院认为本案不应适用《合同法》第167条规定的解除权，同时也不适用《合同法》第94条规定的解除权。前者的主要理由在于有限责任公司股权转让的分期付款不同于一般买卖的分期付款。而后者的主要理由在于合同目的并非不能实现。同时，通过援引诚信原则，对于《合同法》第167条规定的期限利益丧失条款与合同解除之间的关系作出了先后顺序的限定性解释。并以解除后的社会成本及公司经营稳定等为由，从解除后的利益衡量角度，进一步强化了本案不得予以解除的理由。周江洪老师认为上述判断的关键在于《合同法》第167条的定位问题，是定位为《合同法》第94条规定的法定解除权的特别规定，还是定位为保护买受人利益的强制性或半强制性条款，抑或是兼具两者性质。

本案涉及的法律规定问题这里不细说，来谈谈学术界对上述问题的四个基本观点。一般认为《合同法》第164条是赋予了出卖人解除权；但也有观点认为本条是对买受人利益的保护，他们认为《买卖合同司法解释》第38条是对这种观点的佐证。他们的理由是，出卖人授予买受人以信用，会设定各种条款保障自己利益，会制定严格的合同条款。为了平衡利益因此设定五分之一的最高标准。就指导案例来看，是认为该条是赋予解除权的条款。但在一方面承认《合同法》第164条是第94条的特别法化的解除权或具体法化的解除权（特别法化指的是只要符合即可解除，而具体法化只是合同目的难以实现的一个具体细化规定。）但以股权转让非分期买卖付款适用的对象为由不适用（在说理和总结中用词不一样）。法院认为按照字面含义符合解除权，但只能限于消费领域，不能适用于股权买卖。周江洪教授认为这一判断的逻辑，并不自洽。若依作为买受人的消费者保护而言，赋予出卖人以特别的解除权，恰恰容易导致作为消费者的买受人利益受损，因此应该限缩该条赋予的合同解除权，甚至将该条理解为对约定解除权的限制或排除某些情形（未达到五分之一情形）的出卖人解除权。

周江洪讲授对实践中的案件进行了梳理，在指导案例发布以前，虽然有部分法院就股权转让协议也适用合同法第167条作出裁判，但终审法院援引该条就股权转让协议的解除作出裁判的并不多见。从司法裁判的实践可以看出，在指导案例发布以前，法院也多将合同法第167条作为赋权条款，认为该条赋予出卖人以解除权。不仅如此，就该条规定的提前“要求支付全部价款”的期限利益丧失条款，司法实践中并未区分消费者与否均予以适用。当然，也有部分案件就该条的适用作出限缩解释，认为只有标的物已交付给买受人的情况下才得以适用。这一点，虽然其目的在于限缩该条的适用范围，但与《买卖合同司法解释》通过部分强行法化限缩其适用的路径并不相同。

本案的指导效力在于，首先该指导案例再次表明合同法第167条是赋予出卖人以解除权的赋权规范；其次在特定条件下，合同法第167条规定的合同解除权的适用应当谨慎，尤其是在股权转让分期付款纠纷中；但不应当完全排除适用；最后该指导案例仅表明在合同解除权方面应谨慎适用第167条，并不否定合同法第167条规定的期限利益丧失规则在有限责任公司股权转让纠纷中的适用。但同时本案也有遗留的问题。第一，判决理由与裁判要点之间的不一致，会带来实践中的混乱，究竟是“不宜简单适用”还是“不适用”，仍然会存在不少争议；第二，在限制第167条规定的合同解除制度的适用方面，其论证理由仍有待加强。周江洪教授认为，要避免上述矛盾和逻辑混乱，其实质是合同法第167条的定位问题。若在《买卖合同司法解释》第38条的基础上进一步发展，将本条视为纯粹是对买受人的保护性条款，是对合同解除权及期限利益丧失规则的限制性规定，而不是赋权条款，该问题会简单得多。因此最终的发展方向究竟如何有待结合今后司法实践及民法典编纂过程中的合同法编修订。此外，周江洪认为该案件中的保护交易安全理由是不充足的。就这一点来说，因涉及合同解除权的存否与合同解除后的清算关系之间的协调，尤其是解除后的返还关系所导致的交易安全的维护问题，应当由专司交易安全的相关制度安排来解决，应当从解除后的清算关系中的“返还不能”角度予以考察，而不在于限制解除权本身。最后在认定第167条规定的合同解除与全部支付交款之间孰先孰后的问题，应谨慎判断。这之间是“或”的关系而不是孰先孰后的问题。

2.程淑娟 西北政法大学民商法学院教授

论文题目：《略论混合类型合同的类推适用》

程淑娟老师首先介绍了这个问题的实践意义。有名合同的问题关系到合同法分编的规定，也为市民社会提供交易模式，具有重要意义。但在研究后发现，有时当事人的合同中包含多种有名合同。程淑娟教授重点为我们讲授了一个青海法院审理的案例。本案中C公司在发起设立Q公司时，因缺一名法人股东，故向X（某事业单位）提出请求其入股。X称无资金。C于是与X签订了一份借款合同，约定“C公司无息借给X入股Q公司股本金30万元，此资金借期两年，两年后双方再协商是否续借，在借款期内X不得转让该股权给其他股东，并且如在两年后转让股权时，只能转让给C公司”。经过一审到最高法，本案的一个争议是X主张自己是借款，只要还本金即可，而C主张为委托代持股。因此本案既有借款合同，又有委托合同。本案中反映了这样一个问题，对当事人的约定是按照意思表示来解释，如果无法解释为某种有名合同时则难以定性。在优士丁尼的《法学阶梯》也提出了买卖合同和租赁合同难以认定的问题。这种既像甲，又像乙，甲和乙都为有名合同的情形，如史尚宽老师所言为无名合同。史尚宽老师将无名合同现象，分为纯粹的和混合的两种。德国学者梅迪库斯称之为类型融合合同。混合合同的给付债务是单一的，但混合了两种性质。对此《合同法》第124条是可以适用的，其中有“最相类似”的规定。

对于最相类似性的判断需要规范的法学方法，应该按照整体形象判断。对于类推适用如何做出最相似判断，有很多学说，如目的论，实质一致，同一思想基础说，以及构成要件类似说等等。对此程淑娟教授认为类推适用中的最相似性判断应当是一个多层次的、需要考虑多个因素的综合过程。在类推适用的过程中，“类型化”是一个重要的法学方法，其与学者熟悉的提取公因式的抽象涵摄方法相并列。某案件事实是否属于某类型，并非仅视其是否包含该类型通常之全部因素；而是取决于这些典型的因素在数量及强度上的结合程度，是否足以使该案件事实“整体看来”符合类型的形象表现。我们只能在找到最相类似的，不可能找到完全一样的。

针对当事人之间的交易关系，在按“整体形象”判断类型归属时，有三点应当考虑：一是当事人所追求的经济目的；二是当事人典型的利益状态；三是当事人与此将考量的风险负担。例如本案中，当事人签订这个合同的目的是什么？在1990年代企业谋求上市缺股东是目的，但这尚不能区分借款或委托；当事人约定两年后协商，但在近二十年后的2009年，期间无借还情形，因此比起借款更像是委托；更重要的分析工具是风险问题，本案中Q的发起风险由C承担，X不承担，且X转让只能向C。因此从风险考量也不像借款。

最后程淑娟老师总结，现实中大量存在混合合同的情形，对于《合同法》第124条的规定很适宜，并被常常适用，应当被未来民法典分则编纂时所考虑。此外由于类推适用应对的是涵摄失败，为尊重当事人意思表示，首先仍应遵从合同的解释规则，故在体系方面，《合同法》第125条的解释规则应当置于类推适用之前。

3.潘军锋 江苏省高级人民法院审判长

论文题目：《建设工程施工领域黑白合同的法律适用》

潘军锋法官指出写作本文的原因在于2016年审结民商事案件80万件，其中合同类40万件，建筑工程类2万件，后者50%涉及黑白合同的问题。建设工程合同系有名合同。除了合同法第286条，90%的案件适用建设工程合同司法解释。他从解释论的视角分析了最高院审理建筑工程合同司法解释第21条的黑白合同问题。当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的依据。何谓“实质性内容不一致”？是否因强制招标或自愿招标而有不同？自主备案中是否存在黑白合同？施工合同在中标前签约是否影响其效力?未按中标通知书要求签订施工合同效力如何评价？如何妥适平衡当事人的合同变更权与国家、社会、他人的利益，成为建设工程合同领域迫切需要解决的难题。

潘军锋法官在指出目前存在大量事先串标行为的情况下，应该在审判实务中区分需要强制性招标程序和不需要强制性招标程序两种情况。对于前者，应认为只要根据《招标投标法》进行的招投标并因此签订的合同均应受该法约束。当事人实际履行的建设工程施工合同与中标合同实质性内容不一致的，两份合同均有效，以中标合同作为工程价款的结算依据。对于后者，当事人在备案合同之外，另行签订实质性内容不同的合同且未备案的，依据何份合同结算工程款？我们认为，未备案的合同不应认定为黑合同。因为备案与否并非合同生效的条件，当事人签订的合同尽管与备案的合同有实质性内容的不同，但并非不能作为结算的依据，此时两份合同均有效，以实际履行的合同作为结算依据。

同时，潘军锋法官尤其指出，存在黑白合同情况下，当事人基于“黑合同”达成结算单的，如何认定其效力？实践中存在两种观点：第一种意见认为，存在黑白合同情况下，当事人基于“黑合同”达成结算单的，系双方当事人真实意思表示，不存在欺诈、胁迫等撤销事由的，应认定该结算单有效。第二种意见认为，存在黑白合同情况下，当事人基于“黑合同”达成结算单的，违反了《招标投标法》的规定，不应认可其效力。我们同意第一种观点，结算协议具有独立性，系双方当事人对工程款债权债务的清理，可以认可其效力。

最后潘军锋法官强烈呼吁民法典合同法分则编重视实务中的强烈需求，增加规制建筑工程黑白合同的实质性条款，修正建设工程合同司法解释第21条。

4.战东升 西南政法大学经济法学院副教授

论文题目：《民法典编纂视野下的服务合同立法》

战东升老师指出，自己意图在劳动法的视角梳理服务合同的立法问题，并借鉴日本立法的经验。战东升老师认为，除了目前的立法动态，社会环境也凸显了服务业在经济发展中的重要性。然而以服务为客体的合同法规则供给不足。他提出，2009年11月，日本法务省法制审议会开始对民法典（债权法）进行修改。经过长达五年多的审议，最终于2015年2月通过了“债权法修改纲要案”，已初步完成其修改。同样，基于服务合同在现代社会中的重要性，日本在此次债权法修改伊始就将其列为修法的重点议题。而且，作为民法与劳动法交叉领域的重要立法，民法典对服务合同的修改也受到了劳动法学者的高度关注。尽管日本在服务合同立法方面修法失败，但是其经验也可以为我们借鉴，要理清服务合同立法的前因后果。

战东升老师认为，目前我国服务合同立法存在的主要问题为三个方面：第一，在服务合同的立法模式上没有达成共识。有个别服务主义的模式即将各服务类型一一列举，这有其弊端。还有中服务主义模式，一般性规定+主要类型。但立法时有争论。第二，雇佣合同与服务合同的关系不明确。第三，“类似劳动者型服务提供人”是否属于服务合同的调整范围不明确。

战东升老师对此提出自己的观点：我国未来民法典应采取“中服务主义”立法模式，即在将重要服务合同有名化的同时，通过构建服务合同的一般规定，让法典保持一定的开放性和适应性，使其对社会生活中新产生的服务类合同仍具有适用的空间。此外，鉴于目前我国劳动法无法为“类似劳动者型服务提供人”提供充分保护这一现状，民法典编纂时雇佣合同有其存在的独特价值。

最后战东升老师呼吁：在服务合同立法上，民法应和劳动法学科互动交流，并认为缺乏互动是日本立法失败的原因。

5.郝丽燕 济南大学法学院讲师

论文题目：《论特定物买卖瑕疵履行时的交付替代物》

首先，郝老师对于文章对相关术语进行界定，其中的“交付替代物”对应《合同法》上“更换”，而“排除瑕疵”则对应“修理”，二者共同的上位概念为“补正履行”，同时也在文中使用“再履行”的概念。传统理论认为，在瑕疵担保责任中，交付替代物应当适用种类物买卖，这样规定的出发点是从特定物买卖的概念所引出。对于特定物买卖，当事人之间的意思只指向特定的标的物，而替代物是他物，他物不是出卖人的义务范围所涉及。这种观点在物质稀缺的时代是有正当性的，但是在现在来看如此规定，可能不符合买方或者卖方的利益。

郝老师指出，有些类型的合同是特定物买卖，但是在市场上仍有可能找到价值和种类相当的替代物，而在此情形下交付替代物就具有可行性。郝老师举出的例子是试驾车买卖，其特点是行使里程很少，近似于新车。在此情形，虽然是一个特定物买卖，但是标的物更相当于一辆准新车。也即，当合同履行过程中标的物出现瑕疵，作为出卖方来讲，是完全可以找到品质相当的替代物，即新车。此时，则应当允许交付替代物作为补正履行的方式。

但是同时该种方式同样受到比例原则的限制。比例原则分为绝对不成比例原则和相对不成比例原则。绝对不成比例原则的内容为“取得替代物的费用”和“给付利益”两项是否合比例，如该比例超出合理范围，则出卖人可以拒绝交付替代物。而相对不成比例原则则包括“交付替代物”和“排除瑕疵”，如二者之间的比例也超出合理范围，则出卖人同样可以拒绝交付替代物，而选择补正瑕疵。

郝老师还从立法的角度提出两个观点，一是，现行《合同法》未区分种类物和特定物，因此，为交付替代物适用于特定物买卖而提供了解释的空间；二是，补正履行是买方权利还是卖方权利，郝老师从契约严守的角度分析，即买方应当为卖方提供补正履行的机会，即卖方有权利进行补正履行，而买方则进一步可以选择交付替代物或者补正瑕疵，此为利益的一种平衡。

最后，郝老师针对上述买方的补正履行选择权进行了探讨。一种认为是选择之债，一种为选择性竞合。二者的区别在于当事人进行选择之后该选择是否具有约束力，一般认为，选择之债下当事人进行选择之后不得变更，而选择性竞合则另一方当事人在未完全履行之前，一方当事人可以任意变更选择权。而我国通说认为是选择之债。郝老师认为从法律安定性和效率上来说，界定为选择之债是恰当的，但是该种选择后的约束性同样受到比例原则的限制。

2.王利军河北经贸大学法学院教授

论文题目：《合同法视角下农村金融联结机制研究》

王教授首先指出农村金融对于发展农业的重要性。但是，农村金融同样是一个世界性难题，其一是农户缺乏有效的担保物和完善的财务制度，因此难以获得贷款。因此金融联结机制应运而生，即把正规金融机构的资金结合非正规金融机构的信息，进而为农户提供贷款，此举解决了一些大型金融机构不准予农户贷款的问题。此举发挥了正规金融机构抗风险能力的优势，以及非正规金融机构的信息优势，结合起来建立了一套适用于农村的信贷模式。王教授本文主要从合同法角度来探讨。

首先，合同的主体由两个变成三个，包括乡村金融中介、正规金融机构和农户，需要设计相关的合同条款，包括违约和惩罚机制。乡村金融中介主要意指小型金融机构、农民专业合作社、农业龙头企业等。目前存在的问题是其中涉及的一套混合合同，即借款合同和订单合同。如此，一方面起到担保之效用，解决农民缺乏资金的问题，另一方面解决了龙头企业的业务扩展。借款合同的履行常常依赖于订单合同的履行。

针对订单合同，（1）农业订单风险比较高，有很大不确定性，因此违约率比较高；（2）订单合同文本尚不规范；（3）由于该种合同大多以龙头企业提供的格式合同为准，该合同中可能存在不利于农户的条款，导致农民利益损害，即进而影响合同履约率。

针对借款合同，借款合同的不规范主要发生在乡村金融中介，其在合同签订上不规范，缺乏外部监督，隐含金融风险。。

最后，王教授提出了自己的几点建议：

（1）关于订单合同，应当制定保底收购的条款，保护农户利益，同时对于农户履约有积极作用。

（2）完善利润返还条款。在农民专业合作社中，经常出现作为社员的农户在收益分配上缺乏支配权和话语权，进而不利于合同的履行。

（3）利率条款。王教授认为，农村金融的利率可以比城市高。

（4）建立合同备案登记制度，设立专门借贷服务机构，便于管理和监督，降低金融风险。

与谈人发言

1. 冉克平 华中科技大学法学院教授

周江洪老师的论文内容精细。在2012年《买卖合同司法解释》中，指出当事人不得约定排除《合同法》第167条第1款，似乎告诉我们本条是一个强制性规范而非任意性规范。但是江洪教授论证认为该条还是没有解决问题，本条究竟是赋权规范，还是限制性规范？冉教授赞同周江洪教授的观点，认为如果作为一种赋权规范尚不足以平衡买受人和出卖人之间的利益关系。

程淑娟教授谈到混合合同在方法论上通过类推适用方式予以适用，冉教授的疑问在于如果出现了混合合同，除个别性适用以外，可否整体性适用。

潘军锋审判长的论文是典型的司法实践中发生的问题。冉教授认为可以援引《民法总则》中“通谋虚伪表示”的条款来分析案件，如果违反了强制性规定则合同当然无效，但如果其隐藏行为符合法律规定的要件则可使之有效。对于我国《招标投标法》中规定的强制招标的合同，该种规范应认为效力性强制性规范，因为其涉及到公共利益。

郝老师论文的亮点在于试图引入比例原则来解决特定物买卖中如何选择替代履行的问题，近两年比例原则也逐渐从公法领域引入到私法领域，而郝老师进一步对其划分为相对和绝对的比例原则则令人耳目一新，受益匪浅。

王利军教授的论文契合现实状况，从合同法的视角来探讨相比此前银行法和金融法的视角更加新颖。

2.朱虎中国人民大学法学院副教授

涉及到服务合同立法，我国的合同法总则是以一次性有体物的买卖为原型，没有体现服务合同的特性。服务合同独特性质，比如存储条件、质量标准等；因此服务合同有必要在合同法中进一步规定。同时要放在特定的社会语境下观察而不是只关注某一个合同的构成要件是什么。

如何规定是个问题，可以选择战老师所说的抽取一般性规范，中等的模式。对于服务合同的立法，我认为可能有两种趋势：一是尽可能多的规定；一个是成熟一个规定一个。朱虎副教授认为目前应该至少规定两个类型的合同：保证合同和合伙合同。有观点主张规定更多的合同。实际上合同法是任意法，相当于在约定之外增加了很多默认规则。双方就会选择规避，在考虑不成熟的情况下，制定大量的合同类型，会增加规避成本。

关于特定物瑕疵履行的问题，就涉及到特定物怎么理解的问题。有些特定物没法替代，有些只是种类物特定之后。对于后一类我认为作为交付替代物是没有问题的。这就涉及德国法上的再履行请求权，能不能修理、更换、重作取决于合同法第111条的规定。在法律上、事实上和经济上不能履行的时候郝老师有细致的讨论。我也注意到最高人民法院公报认为，修理作为再履行请求权之一在合同法第111条的情况下，也可以适用。

更麻烦的问题在于，特定的履行、替代的履行和损害赔偿之间的关系。对整个的合同法体系构建都很重要，比如说，关于解除权主体的问题。如果在违约的情况下，非违约方是有选择的权利。一般解除的主体是非违约方，这实际上与继续履行和损害赔偿的选择关系是连在一起的。我们可以假定一种情形，如果非违约方请求继续履行，如果允许违约方解除的话，这两者之间就会存在矛盾。在这个意义上，在继续履行不能和交付替代物不能的情况下，解除权的主体是否会交由违约方和非违约方，值得进一步思考。

3.黄忠西南政法大学民商法学院教授

黄忠教授着重点评了潘军锋和王利军两位老师的发言。首先对于潘军锋审判长讨论的问题，黄忠教授认为《合同法》第146条的通谋表示无效和《民法总则》中第153条的合同效力判定规则可以解决现实中很多问题。本文体现的是发言人对立法的反思。黄忠老师十分赞赏文中对招投标的手段和公共利益直接挂钩的反思和质疑。由此认为实践中通常用《合同法》第52条及相关司法解释来解释《民法通则》153条的做法是不值得赞同的。虽然符合了比较法的趋势，但是难以符合中国的情形。因为在现实中公法中有大量的效力性和管理性规定，其本身都是值得审查的。本文中的招投标领域就是一个很好的例证。《民法总则》第153条的例外情形，是司法智慧的重要结晶。