陈璞：网络法权与主体性原则 | 前沿

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本文选编自陈璞：《论网络法权构建中的主体性原则》，载《中国法学》2018年第3期。

作者简介：陈璞，中国人民大学金融科技与互联网安全研究中心副研究员。

全文共4139字，阅读时间约21分钟。

2012年以来，大数据和人工智能技术的突破性发展，进一步增强了网络空间法律规治问题的复杂度，人类法权体系的主体性条件正在通过网络空间发生改变。对此，中国人民大学金融科技与互联网安全研究中心陈璞副研究员在《论网络法权构建中的主体性原则》一文中，尝试开凿出一个能够覆盖全部问题的理论视角，其认为讨论“法学话语中的主体性”这一久已淡出理论视野的根本点，将有利于深化对网络法权问题的研究。

一、作为法权概念性前提预设的主体性原则

主体性哲学为法权概念的生成，预设了“理性”“人文”和“自由”两个层次的构成性原则。主体性原则作为从主体性哲学中提炼出的根本原则，具体体现为“自由原则”的核心原则，以及“人文原则”和“理性原则”两个基础原则。

“自由原则”是指，法权体系须以自由概念为条件和旨归。在概念分析上，法权来自自由观念的逻辑必然，法权关系的发展，就是将一般性的个体自由形式化、普遍化和实体化的过程。因此，法权的制度构建，时刻不能偏离自由的轨道。背离自由，法将不法。

“人文原则”是指，法权概念须以维护人作为主体的地位和尊严为价值依托。“人文原则”从认识论、存在论和本体论的哲学层面，确认人作为宇宙终极存在而具有的主体身份。因此，法权的网络化进程不仅要照顾信息技术发展的客观规律性，更要坚持把人的价值属性摆在首要位置。

“理性原则”是指，法权概念须以对人类理性的信赖和运用为前提。“理性原则”坚持对人类理性的肯定性立场和态度。历史地看，正是这样的哲学立场和政治实践，打破了中世纪的神权统治，迎来了理性基础上的现代法治社会形态。从网络空间的具体问题看，“理性原则”反对网络发展中贬抑乃至取代人类理性的倾向。

二、大数据和人工智能发展凸显网络空间的主体性问题

大数据和人工智能原本不在相同层次。这里将其并列讨论，是从网络法权的主体性问题出发，将大数据和人工智能对应于网络空间主体异化的两种态势，以便更为本质地讨论问题。从大数据技术的一般性应用来看，导致的问题是网络空间主体的结合更加紧密，乃至消融主体边界的趋势；而从人工智能方向来说，对应的突出问题在于导致网络主体能力和关系结构的重大变化。

网络空间问题的特殊性在于，在过往历史中，人类所有的发明创造，从未超出过自身理性的控制范围。而这次情况的本质区别在于，人类法权体系的主体性条件发生了变化。大数据和人工智能驱动的网络空间广泛渗入人类生活的过程，必然是一个触碰到主体性原则的重大理论和现实问题。换言之，网络法权构建所要处理的问题，并非与现实世界的法权结构平行存在的共时性问题，而是要突破系统边界，从根本点上重新考量一切的历时性问题。

三、网络法权的主体性分析

网络空间的发展，从最开始就在整体上带有偏离传统法权的特性。但是，在Web3.0模式之前，这种偏离仅限于“自由原则”层面，而且多是对诸如知识产权、隐私权、信息财产权等权利的“普遍而轻微”的侵权状态，尚在可以容忍的弹性范围之内。而Web3.0时代开始的网络空间的主体性异变，则已经具备触碰更深层次的“人文原则”和“理性原则”的现实力量。

问题的复杂性在于，网络空间的发展，在更主要的方面体现为人类社会的历史性进步，不能简单加以否定或抑制。即使是从自由原则本身来看，信息技术正在构造的网络化世界，也展现出一种更高层次的人类自由的可能性。伯林从理论上区分了自由的消极形态和积极形态。根据他的分析，“积极自由”的理论主张，主要关涉人的自主性问题，研究人类如何克服自由所面临的诸多经验性限制，通过自律排除不利的非理性因素干扰，通过理性力量的运用，不断创造更有利的外部条件，从而提升现实中的个人自由度，最终促使个体实现“‘处于最好状态中的’自我”的目的。可见，积极自由更多代表着理性主义的理论取向，是一种进步主义的、建构式的自由理论。这个理论面向，与马克思主义自由观高度契合。

首先，马克思从客观规律方面认识人的自由，强调人的自由要建立在对客观规律的正确认识和运用之上。由大数据和人工智能技术构造的网络空间，正是人类依据对客观规律的认识和运用而创造出来的自由空间。人类基于自我发展的目的，从无到有地创造出网络空间，这个事实本身就是一种“积极自由”的实现。另外一方面，大数据和人工智能技术代表了人类理性能力的边界突破和品质超越，这也符合低层次自由向更高层次跃迁的发展规律。

其次，马克思从现实的社会生产力方面认识人的自由，强调人的自由要建立在具体的历史条件之上。大数据和人工智能是实实在在从物质性上改变世界的现实生产力。以大数据和人工智能为代表的新一代信息技术，已经无可置疑地成为当前时代的先进生产力代表。

最后，马克思从人的社会联系方面认识个体自由，在强调人的本质即自由的本质同时，深刻指出“人的本质是人的真正的社会联系，所以人在积极实现自己本质的过程中创造、生产人的社会联系、社会本质”。通过与社会整体的深度结合，而达到提升个体自由度的目的，这正是网络空间提供便利的机理所在。从个体自由的角度分析，人们通过使用导航软件，可以提前掌握目的地的道路拥堵情况以及其他通行方面的重要参数，从而前所未有地提升自身的行动自由度。

大数据和人工智能正在构建的网络空间，似乎与主体的自由权利并无原则性的背离。但是，正如伯林所说“‘积极’与‘消极’自由的观念并不总是按照逻辑上可以论证的步骤发展，而是朝不同的方向发展，直至最终造成相互间的直接冲突”，只要我们更换一下理论视角，立刻就会发现问题中潜藏着的深刻矛盾性。

第一个问题是网络空间的主体权利边界问题。一方面，大数据本身是建立在无数个人数据之上的分析预测能力，其功能的发挥成为个人数据之间打破权利边界，相互作用和结合、融为一体的主观推动力和客观发展趋势。另外一方面，人工智能的前沿科技已经开始探索人机之间的数据融合技术。最后，从数据的哲学属性来看，个人数据不仅仅具有物质性，而且更为突出的特征在于它的精神性。因此，个人数据的高度集中和过度暴露，必将显著增加个体受到影响、控制和操纵的风险。

第二个问题是网络空间主体结构的重大变化。网络空间的最显著变化在于大数据和人工智能日益增强的主体性特征。机器主体已经发展出网络空间上的自主行为能力，完全有可能自动实施网络侵权甚至犯罪行为。网络空间另外一个显著的效应在于，把主体之间的不平等性，放大到前所未有的程度。“菜鸟”和“黑客”在认知和行为能力上的不平等、普通网络用户和组织化的数据运营商之间权限和信息上的不平等以及人类主体和机器主体之间全方位的不平等，这些都会因为网络空间的无限性，而得到超乎想象的放大。

四、网络隐私权在落实主体性原则方面的基础性作用

伯林揭示的“积极自由”和“消极自由”两种模式所内生互斥的发展需求，构成了法权体系演化过程中的“自由悖论”。如何在“积极自由”的实质性扩展之时，有效落实“消极自由”的防御性权利设置？从“消极自由”角度看主体性原则的落实，有赖于在法权关系结构中设定具有绝对性的权利，以在主体间建立最小边际约束。从传统上看，“消极自由”理论的现实法制构造，体现为以个人财产权为核心的法权系统。

但是，把线下的财产权模式平行移植到网络空间行不通。概括来说，数据财产对于人在现实生活中的物质性活动没有直接性，因而起不到传统物权施予人的权利防御效应。具体来看，网络空间中财产性资源的开发、利用和保护模式，存在着迥异于传统物权的信息化特性。不同于传统物权中效用性和防御性的合二为一，在网络数据财产权中，二者发生了分离。

那么，“消极自由”的防御性功能，可否由个人信息权来落实呢?在网络空间中，个体自由面临的威胁主要来自主体性的变化。这种侵害主要以网络主体的个人信息为中介的，那么通过个人信息保护的立法来解决这个问题，似乎理所当然。但是，必须更进一步地看到，“就整体而言，个人信息这一概念远远超出了隐私权的范畴”。面向未来的个人信息保护法，将是一部侧重于构筑利益平衡机制的法律。因而，个人信息权并非最适合的保护路径。

实际上，只有以隐私的名义，才能在奔腾而来的大数据和人工智能潮流之下，为网络主体的人格自由构筑绝对性的权利堡垒。隐私权主要指向两方面核心内容。一个是人格尊严，另一个为人格自由。毫无疑问，人格尊严构成一种绝对性的权利防御。基于人格尊严，权利主体可以对网络空间提出排他性的权利保护要求。

基于人格尊严和人格自由的网络隐私权，代表了“消极自由”排他性保护的防御性功能指向。基于数据的区分和保护技术的网络数据财产权，则代表了“积极自由”在效用性方面的功能指向。那么，问题的最后一步就在于:如何从主体性原则出发，将这两种看似矛盾的权利设计要求，功能性地结合到网络空间的法权关系结构之中去？

网络空间的本质是信息。

首先，网络的层次性，可以解决“积极自由”和“消极自由”的结合问题。从表面上看“积极自由”和“消极自由”构成一组矛盾。但是，网络的层次性，有效错开了二者的直接对立。代表“积极自由”的大数据财产权，要以特定技术条件下的数据聚合为指向，由此可见，这主要是网络空间的基础层的问题。而代表“消极自由”的网络隐私权，则以数据内含的人格尊严和人格自由为指向，显然，这里的权利客体在于意义本身，属于网络空间的意义层。网络空间的层次性消解了矛盾的直接性。个人信息数据完全可以通过在基础层上的紧密结合，而构造出新型的网络数据财产权。同时，通过防御性的技术设定，而在意义层为人格尊严和人格自由保留绝对排他的自由空间。

其次，网络空间的开放性，解释了网络隐私权在落实主体性原则方面不可或缺的基础性地位。因为，从基础层来看，也就是从信息技术发展角度上来说，网络空间自身不存在隐私保护方面的技术驱动机制。通过代码的执法是网络法权的总体特征。但是财产权的代码生成，具有网络空间的内生驱动力，法律只需对这一自发结果进行确认即可。而隐私权的技术实施则无此内生驱动。同时，网络空间的开放性，原则上要求基础层架构对所有可能的现实意义都能表征，从保护和防御方面来看，这构成一种相反的技术推动力。因为网络空间自身缺乏对隐私的内生保护机制，所以必须依靠法律强制，从外部赋予其创造保护性技术的动力来源。只有通过对网络隐私权的基础性设定，才能在意义层和基础层之间建立专门的反馈机制，为网络主体行为的边际约束，提供对称性的技术发展驱动。

最后，网络空间的系统性表明，网络空间的隐私保护，实质上在于对算法的系统审查和监管，以及据此对整个网络架构的控制。网络空间体现为一个大系统，网络隐私与其说是网络上的某个元素，不如说是网络空间基于某个算法而呈现出来的特定属性。尤其是在大数据和人工智能条件下，只有通过对算法的审查和监管，才能从系统上、从整体架构上建立对主体人格的技术保护。

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实习编辑：袁玥

责任编辑：饶书馨

图片编辑：师文、李欣南、刘小铃、金今