赵磊：藉商事信用搭建商法“大厦” | 前沿

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本文选编自赵磊：《商事信用：商法的内在逻辑与体系化根本》，载《中国法学》2018年第5期。

作者简介：赵磊，中国社会科学院法学研究所副研究员，法学博士。

全文共3796字，阅读时间约13分钟

商法的体系化是商事活动的内在要求和必然结果，也是商法能否独立存在的根本所在。然而，商法在我国还没有被普遍认可的逻辑严密的法律体系。中国社会科学院法学研究所副研究员赵磊在《商事信用：商法的内在逻辑与体系化根本》一文中，揭示了商事信用是商事活动的根基——商事主体是信用主体在商事交易领域的表现形式，商行为是商事信用在商事活动中的外在化——应藉商事信用构建商法的规范性体系。

 一、商事交易中的风险与信用

（一）商事交易中的不确定性

商事交易中的不确定性一般会带来以下几方面的风险：一是当事人履约能力变化；二是当事人恶意违约；三是不可抗力；四是情势变更。其中，后两者属于客观因素，当事人无法预知且不可避免，不应成为达成交易时的考虑因素；而前两者属于当事人在缔约时可以预知的范畴，因此而产生的风险属于信用风险。

（二）信息、信任与信用

在市场经济中，信任是所有商事交易达成的前提，即当事人对于对方按照约定履行义务充满信心。信任是建立在假定未来是确定的基础上的，而未来产生不确定性问题的主要原因在于信息不完全、不对称。因此，尽可能使得当事人全面、及时掌握交易的相关信息，是减少未来不确定性，在交易当事人之间建立信任的唯一有效途径。在商业社会中，为了保障存在于陌生人之间的信赖利益，必须设计一种机制使得在信息不对称、未来不确定的情况下，激励当事人诚实守信、不诈不欺，是为信用。

（三）商事信用的界定

商事信用包括以下几方面的含义：（1）商事信用是商事主体的有机组成部分，是对某个商事主体长期市场交易行为的客观表述或评价；（2）商事信用是营利目标实现的重要手段；（3）商事信用随着人类社会生产方式、经济模式的发展呈现动态变化；（4）商事信用是重复博弈的必然结果；（5）商事信用具有明显的财产属性；（6）商事信用的制度化、规范化有助于交易效率的提高。

 二、商事交易与商事信用的伴生关系

商事信用是商事交易目的实现的保障和决定性因素。

其一，一般等价物以及货币的产生基于信用。人类社会的交换（交易）方式经历了从物物交换到一般等价物再到货币的过程。一般等价物以及货币作为交换媒介的前提，是某一范围内的人们承认其具有流通功能的中介地位，取得货币的一方相信自己可以凭借货币兑换得到想要的社会资源。因此，一般等价物被部分人接受作为交易媒介，代表着少数人的信用；货币作为被普遍接受为交易媒介，凝聚了一个国家或者地区所有人的信用。

其二，信用维护交易而形成商事规则。交易出现的一个必要条件是，当事人都有充分的信心预期对方能履行承诺，这里的承诺就是一项商事交易中双方当事人意思表示一致的结果。通过长期的交易实践，人们对一些做法产生了统一认识，这就意味着在商人群体中产生了信用，也意味着交易规则的形成。

其三，商事信用贯穿商事交易的全过程。在交易的整个过程中，都会涉及交易者对彼此之间行为的预期，这种预期的实质即为信用关系的体现。

商事信用对商事交易的维护是通过强制当事人履行契约义务来完成的。商事信用法律制度的作用就是交易发生前为当事人提供信用参考，交易磋商时帮助当事人准确判断信用风险的大小，信用风险发生后为当事人提供适当的救济手段。

 三、信用对商事主体的法律意义

（一）商人的产生是商事信用主体化的标志

商人将从事商事活动作为职业，出于追求长期营利的考虑，其势必更为注重商事信用。在这个意义上，商人群体的出现标志着商事信用的主体化。专业商人群体的出现还拓展了商事信用的应用范围，极大地促进了商业的发展，比如11世纪的威尼斯出现了商业借贷——商人们通过高利率借贷获取资金，从事利润极高但风险很大的航海贸易。

（二）信用是商事主体的本质特征

商人主体资格的取得必须经过特定的法律程序——商事登记。依照商事登记取得商事信用具有以下两方面的含义：一是形式意义上的商事信用，即商主体资格的取得，是从事营利性营业行为的必要条件；二是实质意义上的商事信用，即商主体是否独立承担民事责任，决定着商事主体商事活动的法律效果。

就形式意义上的商事信用而言，商自然人通过商事登记，其从事商业经营的资格得到确认，主要是起到公示公信的作用；商合伙实际上是商自然人的特殊形态；商法人通过商事登记，“拟制”为法律意义上的具有独立权利能力和行为能力的主体。

就实质意义上的商事信用而言，对于商自然人和商合伙来说，通常情况下，其经营性财产与个人财产并不严格区分，经营者对因为商事活动产生的债务承担无限连带责任。但也存在例外，如采取商自然人破产主义的立法模式，以及有限合伙人的情形。对于商法人来说，有限责任制度将股东的责任与法人的责任区隔开来。

（三）公司信用与股东信用

公司信用具体可分为：股东与股东之间的信用；股东与公司之间的信用；股东的对外（公司债权人）的信用；公司的对外（公司债权人）的信用。一方面，公司资本信用属于股东对公司、对债权人的信用范畴。交易相对人和社会公众判断公司信用大小的首要考虑因素就是资本状况。另一方面，公司资产信用属于公司对债权人的信用范畴。公司作为拟制法人，仅以其自有资产对外承担责任。公司成立之初，公司资产与实缴资本是一致的，资本信用是资产信用的基础；而公司运行期间，公司资产的数额与公司资本是不一致的。因此，决定公司信用的并不只是公司的资本，相反，公司资产对公司的信用起着更重要的作用，二者是公司信用的一体两面。

（四）商事信用的隐形激励

商事信用的隐形激励，是指商事行为主体基于维持长期合作关系的考虑而放弃眼前利益的行为，对“偷懒”的惩罚不是来自合同规定或法律制裁，而是未来合作机会的中断。在隐形激励的作用下，当事人的声誉是他的交易对手判断其商事信用高低的标准。

（五）确立商人破产制度

当一个商人资不抵债或陷入严重财务困境，其信用必定会大幅降低，如果允许其继续从事商事经营，可能会进一步增大债权人的债权实现风险，危及第三人乃至社会利益。因此，破产法应该确立商人破产制度，消灭商人的主体资格，终止其商事信用。

商人破产与商事登记，实属商事主体信用制度的一体两面。我国破产法应该将适用范围扩大到包括商自然人在内的全体商人，而不仅仅限于企业法人，以使商事信用制度周延与完备。

 四、商行为的信用解读

（一）商行为的独立性

商行为是营业性行为，营业性表明行为主体至少在一段时间内连续不间断地从事某种同一性质的营利活动。商人以经商为业，追求长期的、稳定的、持续的利润。在重复博弈模型中，人们追求长期利益会形成信任。因此，商人本身代表着信用，商行为也代表着信用。只有法律承认商人、商行为独立存在，才能确立商事信用。这不仅会增强交易安全性，而且会提高交易效率，增加收益。

（二）保护商事交易信赖

所有商事交易的达成，都基于交易一方当事人信赖对方当事人有履行契约的能力和意志，是为交易信赖，这是商事信用的内核。保护交易信赖，就是维护商事信用。商事交易信赖可分为两种类型：一是对商事主体的信赖，主要是指商事交易相对人、社会公众对商事登记事项的信赖，比如对公司注册资本、实缴资本的信赖。二是对商行为的信赖，主要是指商事交易当事人对相对人商事活动产生预期法律效果的信赖。这是商人作为职业群体，通过长期的、持续的营业行为而获得的商事信用。保护商事交易信赖有以下几种表现：

1． 商事交易中的缄默

商事交易中的缄默，是指在商事交易中的一些特殊情况下，要约从某人到达该商人，而该商人与此人有交易关系的，该商人有义务不迟延地予以答复；其缄默视为对该要约的承诺。

2． 外观主义原则

所谓外观主义，即以当事人交易行为之外观为准，而认定其行为所生之效力。外观主义原则由来已久、随处可见，比如民法中的善意取得、表见代理制度，以及商法中的公司股东的确认、票据的文义性等等。

3． 交易定型化

权利证券化和义务格式化是商法的一个重要特点。如商人们通过广泛采用票据、提单、保险单等要式文件和文义文件，简化了权利转让和权利认定的程序。商事交易定型化是信用在商行为规则中的体现，符合商事信用的理念，一方面保障效率，另一方面保护交易安全。

（三）商事信用节省流通手段

商事法律制度的演化和发展，也是一个逐步节省流通手段的过程，最典型的例子是汇票、本票等票据制度。汇票、本票等票据，虽无国家信用作为保障，但通过当事人的票据行为使得票据上署名的当事人之间达成一个信用链——认可该票据流通功能和支付功能的信用共识。汇票这种特点是流通环节减少的表现，也是信用手段充当流通工具的表现。

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责任编辑：徐蓉漂、王羽嘉、杨怿瑽

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