彭学龙：作品名称的多重功能与多元保护 | 前沿

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本文选编自彭学龙：《作品名称的多重功能与多元保护——兼评反不正当竞争法第6条第3项》，载《法学研究》2018年第5期。

【作者简介】彭学龙，中南财经政法大学知识产权研究中心教授。

全文共3811字，阅读时间约10分钟

在反不正当竞争法修订之前，我国法律只能比照“知名商品特有名称”给予知名作品名称极为有限的保护，较之欧美法律差距不小。这一方面导致作品名称在本土难以得到有效保护，另一方面造成中国企业在海外维权和规避法律风险的能力明显不足。对此，中南财经政法大学知识产权研究中心彭学龙教授在《作品名称的多重功能与多元保护——兼评反不正当竞争法第6条第3项》一文中，分析了作品名称的多重功能与多元保护途径，认为我国应借鉴德国标题权立法，建立专门的作品名称保护制度。

 一、问题的提出

在交易和传播过程中，文化产品多有一个吸睛的名称（又称“标题”或“题目”），其商业价值受到特别关注，法律保护问题渐次浮出水面。作品名称一般过于简短，本身难以构成作品，适用著作权法的空间极小。相较之下，商业标识权对此扮演着更为重要的角色。一般认为，“对作品名称适用反不正当竞争法调整”。其实质是将作品名称视作一种商业标志，赋予使用者禁止权和损害赔偿请求权，以制止他人使用相同或近似的作品名称，防止混淆。这时，使用者不享有完整的专有权，只能主张禁止权“反射”而来的法益。但是随着社会发展，一旦该法益获得普遍认可，立法者就可以修订法律，将其升格为正式的绝对权。

 二、标识作品的功能与标题权保护

标识和区分作品的功能是对作品名称进行专门保护的基础：其一，标识、称呼和指向特定作品；其二，区别该作品与其他作品尤其是同类竞争性作品。德国实证法上的标题权正是为维护上述功能而针对作品名称量身定制的一种新型商业标识权。

（一）标题权语境下的作品范围

作为标识对象的作品不严格受限于著作权法意义上的独创性，而是涵盖各种文化创意产品。该语境下作品的认定标准是：首先，它必须传递某种思想内容，尽管标题保护只及于标题本身；其次，作品思想内容只有通过受众的智力转换才能被感知；第三，根据交易观念，相关作品类型必须具备可标识性；最后，标题所标识之作品在交易中给人的主要印象是其思想内容，而非产品特征。

（二）作品名称标识并区分特定作品的功能

比较作品名称和商标，前者标示特种产品即作品，后者所标示的则是一般意义上的商品或服务出处。对于特定作品，在特定条件下，其标题确有可能发挥商标的功能，指向作者、出版社乃至导演、制片人。但这只意味着同一商业标志既指称特定作品，又扮演着商标的角色，不代表作品名称等同于商标，并非所有作品名称都具备标识特定作品的功能。

（三）标题权的生成机理

总体上，标题权源于作品发行、传播过程中对特定名称的实际使用。实际使用须满足两个条件：第一，作品经创作完成并进入流通领域。第二，该作品按照通常方式使用了符合要求的名称，以便读者和其他受众基于该名称识别作品。但这种确权模式无法对处于创作过程中的作品拟用名称给予法律保护。对此，德国业界习惯与司法判例互动，形成了独特的标题权预告制度。根据该制度，在作品最终创作完成前，作者、出版社、电视台或制片人可在业内认可的媒体上按照通常方式公告拟采用的作品名称，只要随后在合理期限内，作品以公告名称出版发行，公告发布者对该名称所享标题权的优先权可回溯至公告之日。与此相仿，美国建立了电影名称登记制度，并形成一套行之有效的谈判与仲裁机制。

我国只在出版行政管理层面建立了重大选题的备案和审批制度，主要着眼于政治影响和公序良俗等公共利益和公共政策的考量。但只要我国立法机关通过修订反不正当竞争法建立起专门的作品名称保护制度，依托上述选题备案和审批制度以及相应的行政机构，完全可以在短时间内按作品类别建立起类似的标题预告制度。这既有利于加强出版行政管理，又便于宣传、彰显作品名称专门保护的法律意识。

（四）作品名称的显著性

显著性是所有商业标志的共同属性，所异者在于标识与区分的具体内容。在标题权语境下，显著性就是指作品名称所具有的标示和区分特定作品的含义。就创作动机而言，对作品内容有所描述本属拟定标题的应有功能，甚至是第一位功能。但作品名称的描述性与显著性可以兼容，显著性的获取和加强不以描述性的削弱为代价。理想的作品名称既能充分揭示作品主旨和精华，又具备极强的标识和区分功能。这与商标形成鲜明对比。换言之，法律对作品名称显著性的要求原则上低于商标，认定作品名称的显著性时，描述性并不构成明显的妨碍。

（五）标题权的保护范围

标题权的保护范围主要指权利人所享有的禁止权的大小。与商标权一样，基于标题权的禁止范围并非整齐划一，而是取决于作品及其标题的实际影响，绕不开混淆和混淆可能性的认定。对于一般标题，权利人只能阻止他人在相同或相近的作品类别上使用可能导致混淆的相同或近似标题。而作品类型的相同或相近，并非完全根据著作权法的划分来认定，而是要综合考虑在创作和传播市场上作品之间的关联程度。比如，若电影系由同名小说改编，那么二者的名称之间也存在混淆可能性。

理论上，根据德国商标法第15条第3款（以下简称“驰名条款”），对于已在德国驰名的作品名称，其保护范围不再限于存在混淆可能性的情形。而德国联邦法院态度极为保守，鲜有适用该条款，一则驰名标准要求过高，二则法院倾向于适用直接混淆中的广义混淆。但即便是系列作品标题，“驰名条款”也有适用空间。例如，戏仿或贬低性标题使用案中，消费者无从基于许可推定而形成“联想性关联”，广义混淆难以认定，权利人和法院都只能诉诸“驰名条款”。

 三、标识出处的功能与商标权保护

（一）具备出处标识功能的作品名称与相关类别商品或者服务上注册商标的冲突

作品一经广泛传播和使用，在受众眼中，就可能既指称特定作品，又直接指向作品出版者、制作者。此时，如果权利人已将作品名称注册为商标，自可阻止他人在可能引起混淆误认的情况下将其作品名称作为商标注册和使用；如果权利人未注册，则该作品名称可认定为未注册商标，根据中国商标法第32条的规定，阻止他人注册；权利人还可根据新修订的反不正当竞争法第6条规定，阻止他人在可能引起混淆的情形下擅自使用其作品名称。

（二）未注册为商标的作品名称出处标识功能的反不正当竞争法保护

反不正当竞争法修订前能受到保护的只限于少数“知名作品名称”，新法的保护程度要高于旧法，主要表现在：第一，禁止范围扩展到可能引起广义混淆的行为。新法所谓“混淆”不仅包括“引人误以为是他人商品”的狭义混淆行为，而且涵盖“引人误以为与他人存在特定联系”的广义混淆行为。第二，“有一定影响的商品名称”相对于“知名商品特有名称”而言，在作品影响力和知名度的要求上有所降低。

在保护条件上，无论证明“有一定影响”（中国），还是获得商标意义上的显著性（美国），其难度都要高于证明标识特定作品意义上的显著性（德国）。考虑到美国电影名称登记与仲裁机制，美德两国对作品名称的保护强度或许大致趋平，而中国与二者的保护差距进一步扩大。中国现行法律难以充分维护文化创意市场上作品名称应有和实然的标识与区别功能。

 四、宣传促销功能与商品化权保护

（一）作品名称商品化权的法理基础与制度缺失

根据世界知识产权组织的研究报告，“角色商品化”是指作者或获得授权的第三人，基于特定角色的亲和力对其基本特征以创造消费需求为目的的二次使用。稍作修改，上述定义完全适用于作品名称等标识。商品化的基本特征在于，由于爱屋及乌的移情作用，消费者对特定客体的好感、信赖乃至喜爱转移到新的商品或者服务上，进而产生购买和消费欲。本质上，商品化就是一种促销和宣传活动。商品化的商业价值迫切需要法律保护，但法院仍倾向于在传统知识产权法中寻找法律依据。

（二）当下中国制止商标抢注语境下的作品名称商品化权

在当下中国，在制止商标抢注的语境下，对知名作品名称商品化权的适用条件和法理基础可作如下分析：第一，作品尚在著作权保护期内，且作品名称具有较高的知名度；第二，将知名作品名称作为商标使用在相关商品上，容易导致相关公众误认为其经过权利人的许可或者与权利人存在特定联系，其实质就是容易让相关公众混淆误认；第三，我国商评委将对影视名称的保护范围限定在常见影视衍生商品或者服务类别上。

 五、结论

作品名称如能发挥标识和区分特定作品的功能，宜受标题权保护；若实际起到标识作品出处的作用，又可纳入商标保护范围；而对于名篇名作，作品名称还具备宣传促销功能，其商品化权亦当受到法律调整。我国应借鉴德国标题权立法，建立专门的作品名称保护制度，既是文化创意产业迅猛发展的客观需求，又契合我国法律移植传统，且能与现行法制充分兼容。

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责任编辑：袁玥、王嘉睿

图片编辑：师文、李欣南、刘小铃、金今