杨立新：侵权责任法回归债法的可能及路径 | 前沿

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本文选编自杨立新：《侵权责任法回归债法的可能及路径——对民法典侵权责任编草案二审稿修改要点的理论分析》，载《比较法研究》2019年第2期。

【作者简介】杨立新，天津大学法学院卓越教授，中国人民大学民商事法律科学研究中心研究员，中国民商法律网授权学者。

全文共3320字，阅读时间约12分钟。

在1980年代至目前的民事立法中，由于《民法通则》确定了大一统的民事责任制度且包括10种责任方式，继而在之后的立法中侵权请求权与固有请求权的冲突不断发生。中国人民大学法学院杨立新教授在《侵权责任法回归债法的可能及路径——对民法典侵权责任编草案二审稿修改要点的理论分析》一文中提出，侵权责任法回归侵权损害赔偿法即债法的体系，是理顺物权请求权、人格权请求权、知识产权请求权等固有请求权与侵权请求权之间关系并划清界限的关键。

一、我国侵权责任法与债法分离的表现、不足和检讨

（一）我国侵权责任法的表现及存在的不足

1.我国现行《侵权责任法》的“大”的表现

一是法律地位高。在传统民法典中，侵权法历来是债法的组成部分，为侵权之债。二是保护范围宽。《侵权责任法》第2条不仅规定了一般性规则，且有对“等民事利益”保护的兜底条款。三是侵权责任方式众多。除了传统侵权责任承担方式即损害赔偿之外，《侵权责任法》第15条还规定了其他7种侵权责任承担方式。四是法律的调整力度大。这表现在《侵权责任法》规定的调整范围中，不仅保护民事权益，明确侵权责任，预防并制裁侵权行为，更要促进社会和谐稳定。

2.侵权请求权与固有请求权冲突的形成与发展

第一，《物权法》规定的物权请求权与《民法通则》规定的侵权请求权发生冲突。《物权法》专门规定第三章“物权的保护”，系统规定了返还原物、排除妨碍、恢复原状和损害赔偿4种物权请求权，与《民法通则》规定的侵权请求权相重合，难以区分究竟是物权请求权还是侵权请求权。

第二，《侵权责任法》规定的侵权请求权继续与《物权法》规定的物权请求权相冲突。《侵权责任法》第15条规定8种侵权请求权，不仅与《民法通则》规定的8种民事责任方式完全相同，而且与《物权法》规定的返还原物、排除妨碍、恢复原状和赔偿损失的物权请求权完全重合，两种不同的请求权继续发生冲突。

第三，2017年《民法总则》第179条规定了11种民事责任方式，仍然无法分清侵权请求权与物权请求权的界限，继续认可不同请求权之间的冲突。

第四，人格权编草案第778条规定的人格权请求权与《侵权责任法》规定的侵权请求权和《民法总则》规定的民事责任方式仍然重合在一起。

（二）对民事责任立法缺陷的理论检讨

上述立法错误的关键点，在于侵权责任法规定侵权责任方式的扩大化。请求权包括两层内容：一是民事权利类型意义上的请求权，与支配权相对应，是指这种基本权利类型的性质就是请求权。例如债权是请求权，为相对权；与之相对的权利类型是支配权，即绝对权。二是民法方法论意义上的请求权，是指为民事权利提供保护的请求权，分为民事权利本身包含的固有请求权和权利受到侵害而新生的侵权请求权。在每一个绝对权以及相对权中，都包含保护自身的固有请求权，例如物权请求权、人格权请求权、知识产权请求权等。债权包含的二次请求权也是债权包含的保护自己的请求权，而非债权请求权（一次请求权）本身。

当民事权利（包括民事利益）受到侵害后，按照侵权法的规定，又产生一个新生的请求权即侵权请求权。侵权请求权主要针对的是救济损害，基本方式是损害赔偿；而固有请求权主要针对的是对侵害行为的预防性措施和除了损害赔偿之外的其他救济措施。

《民法通则》为了建立大一统的民事责任制度，模糊了固有请求权与侵权请求权之间的界限，致使我国民事立法的这个缺陷长期存在。在违约责任等合同责任回归合同法之后，大一统的民事责任体系已经完全瓦解，侵权责任已经没有必要继续作为民事责任的一个体系存在。因此，侵权责任法回归侵权损害赔偿法即债法的体系，就成为了理顺物权请求权、人格权请求权、知识产权请求权等固有请求权与侵权请求权之间关系并划清界限的关键。侵权责任法回归债法而成为侵权损害赔偿法，就会恢复侵权责任法的本来性质。

二、侵权责任编草案二审稿将侵权责任法回归债法的主要表现

（一）将承担侵权责任的基本方式确定为损害赔偿

侵权责任编草案二审稿中，明确地把第二章的标题由“责任承担”改为“损害赔偿”。尽管在第946条仍然规定“侵权行为……被侵权人有权请求侵权人承担停止侵害、排除妨碍、消除危险等侵权责任”的内容，但却改变了含义，即这些非损害赔偿救济方法已经不再包含于第二章的规范之中。第二章由无所不包的民事责任承担方式改变为损害赔偿的适用规则。

（二）侵权责任归责原则调整的是损害赔偿责任

侵权责任编草案二审稿第944条、第945条和第946条，使我国侵权责任的归责原则形成了三个条文构成的体系。即第944条和第945条规定的是损害赔偿责任的归责原则，包括过错责任原则、过错推定原则和无过错责任原则，第946条规定的是非损害赔偿责任方式的归责原则。

上述立法修改的法律价值是：第一，在过错责任原则中明确规定“损害”，就使侵权责任法的主要救济手段回归损害赔偿，不包括诸如停止侵害等责任方式。换言之，过错责任原则、过错推定原则、无过错原则调整的是损害赔偿责任。第二，归责原则的立法改变与第二章章名的改变相配合，使侵权责任法成为侵权损害赔偿法，告别了无所不包的大侵权法。第三，第946条将非损害赔偿责任方式的归责原则作出特别规定，停止侵害、排除妨碍、消除危险等责任承担方式并不需要具备过错要件。

（三）确定侵权责任构成须具备损害要件

侵权责任编草案二审稿第944条第1款写进“损害”的内容，就是确定了侵权责任构成的损害事实的要件。其符合民法特别是侵权责任法的基本原理，是向债法的理性回归。

（四）将规定侵权责任法保护范围由“列举+兜底”式改为概括式

侵权责任编草案二审稿改变了《侵权责任法》第2条第2款的写法，完全采取概括式。第943条规定：“本编调整因侵害民事权益产生的民事关系。”侵权责任编草案通过这种概括式的方式，界定了侵权责任法保护的客体是所有的民事权益，显然比《侵权责任法》第2条第2款具有更大的优势。

（五）免责事由的重大突破

侵权责任编草案一审稿规定的免责事由存在两个问题：一是数量少，例如对职务授权行为、自助行为、自甘风险、受害人承诺等都没有规定；二是规定的某些免责事由定性错误，例如过失相抵，是损害赔偿规则而不是减责事由。侵权责任编草案二审稿增加了两个免责事由：自甘风险和自助行为。

三、侵权责任法向债法回归的评估及路径

（一）对侵权责任法向债法回归的效果评估

第一，侵权责任法回归债法，能够实现债法的统一。侵权责任具有债和民事责任的双重属性，侵权请求权与侵权责任是相对应的概念。民法典合同编包含了合同法总则、典型合同和准合同，之后规定侵权责任编，形成了我国民法典不明确规定债总的事实上的债法体系。

第二，侵权责任法回归债法成为侵权损害赔偿法，能够划清侵权请求权与固有请求权之间的界限。

第三，扩大侵权责任的保护范围，能够扩展损害赔偿责任保护的宽度。我国侵权责任法实现向债法回归，主要是限缩侵权责任方式，以厘清权利保护请求权不同类型的界限。但这并非是要限缩侵权损害赔偿责任救济损害的范围，反而还应进一步扩展。

第四，能够全面发挥损害赔偿的功能，充分救济权利和法益的损害。将侵权责任法变为侵权损害赔偿法，专司民事权利和法益的损害救济。将其他方面的功能交由固有请求权实现，侵权责任法就能够更专注于对人身损害、财产损害和精神损害的救济。

（二）侵权责任法向债法回归的应然路径

1.应当把侵权责任编从民法典分则的最后一编改列在合同编之后

按照合同编草案二审稿分为通则分编、典型合同分编和准合同分编的体例，实际上构成了不是债法的债法。因此，侵权责任编应当规定在合同编的后面，合同编和侵权责任编就能够形成比较完整的债法体系。

2.进一步理顺侵权请求权与固有请求权的逻辑关系

物权请求权和人格权请求权等固有请求权的本质，是民事权利本身就包含的固有请求权。其不存在权利构成要件的问题，而是要规定权利行使要件。侵权请求权是新生权利，须具备法定的要件才能构成。

3.进一步理顺侵权责任的归责原则体系

第944条和第945条调整的是侵权损害赔偿责任的归责原则体系，第946条规定的应当是非损害赔偿责任方式的归责原则，从而构成完整的体系。而现在的内容不能实现这样的重任。改进的方式是（1）第946条应当规定其他非损害赔偿责任方式的归责原则，也包括固有请求权所对应的民事责任方式。（2）删除第946条，将固有请求权的归责问题分别规定在物权编、人格权编之中。因为第946条规定的主要是固有请求权的归责问题，而不是侵权请求权。

4.将违法性规定为侵权责任构成要件

在第944条第1款增加规定了损害要件后，关于行为及违法性要件的规定仍然没有规范。应当在其基础上增加“违法”或者“不法”的规定，确认违法性是侵权责任构成的要件之一，更有利于司法实务操作。

5.进一步完善损害赔偿规则

第一，将过失相抵从第一章移到第二章。第二，增加规定损益相抵规则，与过失相抵规则共同构成损害赔偿的一般性规则。

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责任编辑：罗寰昕、周沫言、郑迪

图片编辑：金今、张凌波