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本文选编自徐洁：《论他人代为医疗决定的法律构造——以切实保障成年患者自决权为宗旨》，载《政法论丛》2019年第2期。
【作者简介】徐洁，西南政法大学民商法学院教授，中国民商法律网授权学者。
我国《侵权责任法》第 55 条、第 56 条规定，患者在不宜或无法做出医疗决定时由其近亲属代为行使医疗决定。但是该规则未能明确回答以下问题：他人代为医疗决定的正当性依据是什么？应遵循的具体原则和规则有哪些？当他人决定不符合法定条件，患者权益该当如何保护？对此，西南政法大学民商法学院徐洁教授在《论他人代为医疗决定的法律构造——以切实保障成年患者自决权为宗旨》一文中对上述问题进行了探讨，并对侵权责任编中他人代为医疗决定具体规则的设计提出了极具指导意义的建议。
此问题可以分为两个层面分析，其一是患者作为决定能力缺损者时，他人代为做出医疗决定的正当性依据；其二是他人代为的医疗决定能够约束医师按其决定进行医疗干预的正当性依据。（一）他人替代意思能力缺损者决定私人事务的理论及规则发展近代民法通过权利能力规定自然人的主体地位，通过理性能力——行为能力的类型化概括出能以其自由意志参与法律交往的法律主体。对保护理性能力缺损者的法律构建则分为了两个层面：其一，消极保护，即法律根据自然人意思能力的缺损程度将其类型化为无法通过意思自治进行法律交往的人，并以限制或禁止其法律交往的方式清除其遭受损害的可能性；其二，积极保护，即通过法定代理人或监护制度帮助意思能力缺损者完成其所需的法律交往。此种保护模式随着社会发展凸显出诸多问题。一方面，随着老龄化社会的到来，成年监护的适用扩展至老年人及其他身心障碍者，监护事项也从着重财产管理扩展至人身管理；另一方面，随着人权理念的发展，意志在人格领域的决定自由成为整个法律体系积极实现的重要价值目标。因此，以简单类型化行为能力宣告制度为前提的成年监护制度，存在三个显著的问题：第一，过多介入个人自由；第二，遗漏了部分需要被保护的人；第三，因欠缺行为能力而以“他治”代替“自治”，并不一定最有利于受保护人。当自我决定在人身管理的领域成为一项以人格尊严为依据的权利时, 用他人的理性选择代替本人的价值取向已缺乏相应的正当性依据。那么究竟应当如何保护体现意思能力缺损者人格尊严的自我决定权呢？意思能力缺损者仍然存在对行使自决权所体现的主体性和个人尊严这种关键权益的需求，在意思能力缺损者的关键利益能够被识别的情况下, 他人的代为决定不得违背表达本人关键利益的意愿。因此，他人代为决定私人事务的法律规则应当以最大化尊重个人意愿为正当性依据，将他人定位为协助意思能力缺损者实现人生关键权益的辅助人。此时，医疗决定等涉及人身权益的事项才能被顺利纳入他人可以代理决定的范围，他人代为患者医疗决定因此具备了其正当性依据。（二）医师实施他人代为决定的医疗方案的医疗伦理基础一般情况下，在意思能力缺损者、代理人及第三人形成的代理关系中，第三人在与被代理人之间的代理外部关系中，对被代理人只负有不积极侵害权利的消极义务。而在患者、代理人以及医师之间形成的医疗决定代理关系中，医师在与患者之间的代理外部关系上还对其承担独立的医疗伦理义务。在当今世界范围内，就医疗方案的决定权而言，尊重患者自主原则与有利原则、不伤害原则成为并列的医疗伦理原则。医师对患者承担的伦理义务使得特殊信赖关系贯穿在整个医患关系的始终。在患者无法自己做出医疗决定时，医师基于有利原则开启他人代为医疗决定，此后仍应依据有利原则和不伤害原则对患者负有独立的保护义务。他人代为医疗决定只有在符合患者意愿、保护患者权益的前提下，才能成为医师合法施医的法定依据。第一，患者没有决定能力；第二，“他人”应有法律规定或者患者委托的授权。我国《侵权责任法》中明确了“近亲属”代为患者行使医疗决定的法定代理权；第三，他人代为决定符合患者权益且有明确依据。他人代意思能力缺损者行使医疗决定时应符合被保护者的权益，且优先尊重被保护者的意愿。他人代为医疗决定不符合患者利益的情况包括两种：一是不符合患者的意愿或可得知的价值取向，二是在无法探知患者意愿时，代为决定明显不利于患者的身体健康。对不符合患者利益的代为决定的矫正规则并不限于损害赔偿等救济规则，更重要的是在该决定实施前，法律机制就能及时识别并对其进行矫正。一些国家的法律赋予了医师相应的权利以便于其在患者决定能力缺损的情况下完成其医疗职责、履行保护义务。其中包括医师对他人决定的适当监督权利和医师特权中的紧急情况下的紧急豁免权。前者表现为医师有权要求他人代为决定符合法定条件，以及拒绝实施不符合法定条件的代为决定；后者是指处于紧急情况下的患者，医师需要被赋予不取得患者同意即可采取必要救治措施的特权。在一些国家的立法例中，当医师认为他人代为医疗决定不符合法定要求，且患者并非处于紧急状态中时，法律让司法审查成为医疗决定是否符合患者权益的最终审查机制。这使得司法具有干涉患者医疗决定本身的权力，而并非仅限于管辖医疗干预已造成人身损害后的侵权赔偿纠纷。（一）明定近亲属代为医疗决定以保护患者自主权为原则我国《民法总则》第35条确立了尊重被监护人自主意愿原则，但在我国，并不能当然通过类推、体系解释适用于近亲属代为医疗决定的规则：首先，我国的近亲属代为医疗决定的规则并非监护制度下的特别规定。成年人监护的成立均以法院宣告成年人的行为能力全部或部分丧失为条件；而在医疗决定的特殊场合，对患者是否具有决定能力通常由医师在具体临床情境中完成；其次，该规则同样不能以“举重明轻”的推理方法主张其适用《民法总则》第35条。因为行为能力是一个设计出来的法律概念，而决定能力是一种表述事实的概念，两者的逻辑起点不同，故不存在轻重之比。因此，法律有必要针对此规则确立尊重患者自愿的原则。预立指示制度能够使他人在代为医疗决定时，更准确的识别患者意愿，可以适用在患有慢性疾病、孕妇生产等病症具有较强可预测性的患者。我国目前具备建立预示指示制度的现实需要和可行性。法律应赋予医师在紧急情况下的抢救特权，另外也需要限制其在行使该特权时的治疗手段，在最大化尊重患者自决权原则下，治疗手段应当限制在最能恢复患者决定能力的必要医疗措施。在不宜向患者说明的情况下，如果医师认为需要暂时隐瞒患者而告知其近亲属，应注意以下两点：有明显的证据表明近亲属与病人相互关心；家属的意愿不与医生对患者利益的专业判断存在严重不一致。其中任何一点得不到满足，法律可以要求医师直接与患者沟通。在医师拒绝执行近亲属的决定的同时患者也无法自己决定的，可借鉴其他国家的法律规定，引入司法审查机制。
王利明：民法典物权编应规定混合共同担保追偿权丨前沿
实习编辑：王嘉睿
责任编辑：李淑娟
图片编辑：金今、张凌波、林嘉悦