本文选编自张素华：《意定监护制度实施中的困境与破解》，载《东方法学》2020年第2期。本文未经原文作者审核。【作者简介】张素华，武汉大学法学院教授，中国民商法律网授权学者。《民法总则》第33条规定，具有完全民事行为能力的成年人，可以与其近亲属、其他愿意担任监护人的个人或者组织事先协商，以书面形式确定自己的监护人，协商确定的监护人在该成年人丧失或者部分丧失民事行为能力时，履行监护职责。由此可见，《民法总则》在《老年人权益保障法》的基础上，将意定监护的适用范围扩大到了所有成年人，这是立法上的巨大进步。但两法都只原则性认可意定监护制度，对于意定监护协议中的具体问题缺乏细化规定。对此，武汉大学法学院张素华教授在《意定监护制度实施中的困境与破解》一文中，针对意定监护协议的主体范围、形式要件、生效时点、监护人是否可解除协议和转委托等实施中遇到的细则问题进行分析，并提出相应的破解方案。
对于《民法总则》第33条中“有关组织”的范围，存有不同观点。有人认为，从体系解释上看，“有关组织”只是《民法总则》第24条第3款所列的居民委员会、村民委员会、学校、医疗机构、妇女联合会、残疾人联合会、依法设立的老年人组织、民政部门等。如果此处的组织限于尚需承担社会职能的公共服务机构，那受制于法人性质和设立目的的制约，便无法实现意定监护的功能价值，也无法体现意定监护制度可能创造的商机和核心价值。意定监护协议不只是为了解决失独家庭的后顾之忧，在当代中国富裕家庭越来越多的情况下，该制度还可通过委托专业人士履行监护职责以实现财富的有效传承。因此，该组织既可以是法人组织也可以是非法人组织，既可以是营利性组织，也可以是非营利性组织。当然，这些组织并不能完全按普通商事组织对待，对于这些组织的投资活动应予以严格管控。同时，对从业人员也要设定严格的准入标准，对曾经被纳入黑名单的失信组织和个人，或存在重大违约诉讼或者曾受到破产宣告的组织与个人都严格禁入。
该条只规定了意定监护协议应采取书面形式，并没有对意定监护协议作特别形式要求。为减少意定监护协议是否成立、是否有效等争议，意定监护协议应不仅要求采取书面形式，而且还需要经过公证。引入公证程序，可以最大程度地确保意定监护协议的真实性与合法性。第一，公证机关的工作人员一般是法律专业人士，能对意定监护协议的签订双方予以专业指导。同时，我国没有设立专门的监护法院或者家事法院，此举可减少法院的办案压力；第二，公证机关已经具有从事审查登记业务的专业队伍，无须另行组队；第三，与世界其他国家的立法例相契合；第四，实践中已存在为数不少公证机关为意定监护协议进行公证的案例。当然，法院也可以基于审理经验的总结，给公证机关出具相关司法建议，促使公证事务持续性地完善。
该条规定，协商确定的监护人在该成年人丧失或者部分丧失民事行为能力时，承担监护责任。但是，承担监护责任与监护协议何时生效并非同一含义，该条没有明确意定监护协议生效节点的判断标准。从法条规定上看，我国意定监护协议的生效类型属于将来型，即签订意定监护合同，约定自己丧失或者部分丧失民事行为能力后，由受托人作为本人的监护人处理监护事务。此时合同的有效与生效是相分离的，属附条件法律行为，生效条件是被监护人丧失或者部分丧失民事行为能力。这个条件的成就与否不能简单地做出判断，必须对被监护人的意思能力作出鉴定（除非其丧失行为能力很明显，无需鉴定，如突发精神分裂症，成为植物人等）。鉴于医学鉴定和法律判断之间的区别，单一判断标准有失偏颇，对于有无行为能力的判断应结合其年龄、精神状态、智力情况等要素，与该成年人持续性的基本功能损害的证据相印证，在该过程中法官应主动与本人及其亲属进行谈话，充分了解其自身意愿并核对申请人所提供的证据，综合实质性损害标准和功能性损害标准作出最终认定。该条没有规定申请人以及受理机构。但根据我国《民事诉讼法》的规定，认定本人为无民事行为能力和限制民事行为能力必须经过宣告程序。意定监护制度没有特别规定，也应参照适用此程序的相关规定，由其近亲属或者其他利害关系人向该公民住所地基层人民法院提出申请。鉴于我国基层法院案多人少，为防出现因未及时申请宣告而导致受托人错失最佳处置时机的现象，可考虑在基层法院增设监护法庭，专门审理。同时增加民政部、村（居）委会等组织为申请人，且不设顺序限制，避免无人申请局面的出现。在宣告被监护人为无民事行为能力人或者限制民事行为能力之前，受托人不能以监护人的身份履行监护职责，此时可由法定监护人代为处理相关事务。但如果宣告期间出现需要急需处理的重大事项，鉴于意定监护协议的存在，此时的意定监护受托人不能完全置身事外，其应该向法定监护人提出事务处理建议供法定监护人参考，如果没有及时出具监护建议，将可能承担相应的赔偿责任。如果出具了监护建议，但法定监护人拒不接受的，可以作为免责事由。
《民法总则》第35条规定应最大限度保护被监护人的利益。这一方面要求监护人在处分被监护人的财产时应尽到审慎义务，不能造成不必要的损失，对于履行职责方式的选择不能仅考虑到自己的方便，而应将被监护人利益的最大化作为评判标准。另一方面还要实现财产的保值增值和有效传承，因此投资活动是否恰当也是衡量是否最有利于被监护人利益的标准之一。对于监护人在财产管理中是否最大限度地保护了被监护人的利益尚可以通过行为的结果进行判断。而基于人身事务处理的不确定性、主观性以及损害后果的不可逆性，对人身事务中重大事项的决定需由有权机关进行审查和批准，以公权力的介入来达到监管监护人的目的。我国尚未对被监护人的意思能力与决定能力予以专门规定。虽《民法总则》第35条又特别强调了尊重被监护人的意愿，但从维护法律体系的稳定性与一致性角度出发，这不意味着对于被监护人的法律行为的效力，要与其他无/限制民事行为能力人区别对待。当然在判断是否属于被监护人能够独立实施的法律行为时应更多地考虑被监护人的利益与意思。为保护交易安全，建议在设立监护法庭的基础上，对被宣告为限制民事行为能力人和无民事行为能力人的自然人进行公告。交易中需要核实其民事行为能力时，可登录公告网站进行查询。最后，我国《民法总则》首次确立意定监护制度，对哪些行为该如何处置才是最大限度地保护被监护人的利益，哪些是绝对地损害被监护人的利益的，哪些人身行为要最大限度地尊重被监护人的意愿，可通过明确列举加排除的方法进行细化规定，以增强可操作性。
意定监护协议生效前，鉴于意定监护协议强烈的人身属性，无论是委托方还是受托方，都可任意单方面请求解除意定监护协议。如果双方在意定监护协议中明确约定不得任意解除，该约定应该得到遵守。如果该意定监护协议属于格式合同，还需结合格式条款的解释原则予以判断。意定监护协议生效后，监护人抑或被监护人能否解除监护协议，都需慎重对待。对于被监护人，应认可限制民事行为能力人的解除权。对于无民事行为能力人，当监护人严重违约时，其法定监护人可提出解除监护协议的请求，将来也可增设监护监督制度。对于监护人，应区分任意解除、约定解除、法定解除与协议解除。监护人不得行使任意解除权。但约定解除达成的解除条件成就时可解除。法定解除往往与监护人是否具备履行监护职责的能力与条件有关，因此应设定一定准入条件，以最大程度减少因监护人因素导致的法定解除。协议解除应取得法定监护人的同意，并征求被监护人的意见（为限制民事行为能力人时）。基于意定监护合同的特殊性，监护人应该将转委托的事实通知法定监护人，以方便法定监护人行使知情权，进而履行监督职责。如果监护协议中预先约定的转委托的条件成就，监护人可以转委托，无须征得法定监护人的同意。如果意定监护人虽可履行监护职责但转委托将更有利于实现被监护人的利益，此时也是可以转委托的。所以对于意定监护中的转委托问题，除存在不利于被监护人利益的情况，监护人可自由转委托。
蒋大兴：需要重建公司王国吗？|前沿
邹小琴：我国公司治理法律制度的弊端检讨及完善路径|前沿