冉克平：配偶出轨，能否向第三者索赔？ | 前沿
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第三者侵害他人婚姻关系，无过错方配偶获得民事救济的可能路径包括侵权法与家庭法两个方面。民法典草案人格权编（三审稿）第1001条规定，“对自然人因婚姻家庭关系等产生的身份权利的保护，适用本法总则编、婚姻家庭编和其他法律的相关规定；没有规定的，参照适用本编人格权保护的有关规定。”立法上明确在没有规定的情况下，身份权参照人格权保护规定。而侵权责任是保护人格权的主要方式，那么当第三者侵害夫妻身份权时，无过错配偶能否要求第三人承担侵权责任？对此，武汉大学法学院冉克平教授在《论第三人侵害夫妻身份权的民事责任》一文中，对第三人承担侵权责任进行规范层面与价值层面的分析，认为婚姻家庭编具有封闭性，夫妻身份权不应参照人格权的保护方式，而应当在婚姻家庭法的框架内寻求救济。
第三人侵害他人婚姻关系，受害方配偶是否有权要求第三人承担侵权责任，学者主要从第三人的侵害客体与身份权受保护的正当性两个方面进行论证。前者属于规范层面，需要结合请求权基础与司法实务予以综合判断；后者属于价值层面，应当围绕婚姻共同体的价值观念予以分析。
一、第三者侵权责任的规范路径
在规范层面上，无论是赞同还是反对的学者均围绕《侵权责任法》第6条第1款（一般过错侵权）并结合第2条（侵权法保护对象）展开。侵权一般条款的保护范围应进行目的性限缩，解释为仅包括绝对权乃至于特定的绝对权，只有这样才能够在行为自由和权益保障之间取得适当的平衡。因此，需对夫妻身份权的权利属性进行分析，只有夫妻身份权属于绝对权才能适用侵权一般条款。
夫妻身份权或配偶权的内涵，包括夫妻互相忠实的权利义务与夫妻同居的权利和义务两项内容。近代夫妻身份权既不支配对方人身，也不支配身份利益，本质上是一种相互的请求权，是夫妻共同保持婚姻生活之圆满及幸福的权利。无论是夫妻相互忠实的权利义务抑或是同居的权利义务，均是夫妻之间请求对方履行特定的身份行为。前者表现为夫妻一方可以请求对方不得与他人发生婚姻外的性关系，属于消极意义上的请求权；后者表现为夫妻一方可以请求对方与之同居，属于积极意义上的请求权。请求权具有强制性特征，能够产生拘束相对人的义务。然而，因夫妻互相忠实的权利义务与同居的权利义务具有强烈的人身专属性和伦理道德属性，法律不得通过强制的方式履行，以避免损害人的尊严。在此意义上，夫妻身份权属于“弱意义上的请求权”，不能直接依据《侵权责任法》第6条的一般侵权条款追究第三人的责任。
赞同第三人侵害他人婚姻关系的侵权责任成立的观点，考虑的是受害方配偶的何种权益形态被《侵权责任法》第2条规定的“人身权利”所涵括。诸多观点包括名誉权、一般人格利益、身份法益、圆满安全幸福生活的利益和绝对权属性的民事利益，以上可以分为人格权与身份利益两种类型。然而，人格权说不符合现代社会夫妻人格独立的现状，人格法益与身份权是否受侵权法保护无关；身份利益说需要解答实质性的问题是：夫妻身份法益何以具有对抗第三人的效力？因婚姻共同体产生的身份权利是否具有优先于个人的人格和独立价值? 该问题必须从价值层面予以论证。
二、第三者侵权责任的价值基础分析
在价值层面上，主张夫妻身份权受侵权责任法保护具有正当性的学者主要从以下三个方面分析：（1）目的论的视角。通过立法列出夫妻身份权或配偶权的清单，不仅可为民众的婚姻生活提供一个夫妻恩爱、相互扶助的相处范式，而且能为司法审判中援引侵权责任法提供明确的法律依据。（2）社会观念的视角。在当前的主流社会观念中，性的专属性仍是婚姻和夫妻权利义务的本质之一，夫妻身份权通过婚姻形式向共同体成员公示，由此取得了其他任何人皆不得侵害的绝对权属性。（3）功能主义的视角。婚姻共同体结构的规范性、稳定性以及持续性，关系着国家的正常存续与健康发展。第三人侵害他人婚姻关系，不仅是对无过错配偶合法权益的侵害，而且实质上危害了以稳定的婚姻共同体为存在基础的社会公共利益。
大家庭思想是超个人主义家庭观的表现，个人主义家庭观则与核心家庭相适应。近几十年来，随着经济社会条件的变迁，家庭法上的超个人主义本位逐渐松动，社会结构渐趋扁平化发展，核心家庭逐渐成为家庭模式的典范。婚姻日益被视为两个独立、自主的个人之间形成的“情感-文化”共同体与经济共同体的联合。婚姻共同体与个人主义在价值位阶上呈现此消彼长的趋势。夫妻之间互相忠诚属于情感的范畴，是法律和道德伦理的合理预期。但是，若是对这种情感的合理预期施加外在的法律强制，不仅意味着人的情感可以通过法律予以索取，而且有悖于另一方配偶的人格尊严和人格自由。
概言之，在价值层面，并不能得出法律对婚姻共同体的保护优于个人的行为自由的价值的结论，进而在规范层面，身份利益或者夫妻身份权利均不具有绝对效力。第三人侵害他人婚姻关系，无过错方不得依据侵权法向第三人主张夫妻身份权受侵害的赔偿责任，我国司法实务亦通常对受害方配偶向第三人主张侵权损害赔偿持否定态度；无过错方配偶也不得依据侵权法向过错方配偶主张夫妻身份权遭受侵害的赔偿责任，过错方配偶违反夫妻忠实义务或同居义务，只能产生婚姻法层面的特定法律后果，如在离婚时夫妻分割财产的数额、抚养请求权的行使等事项产生影响。
值得注意的是，尽管第三人与过错方配偶单纯通奸的侵权损害赔偿请求权应当被否认，但是应当认可无过错方配偶因遭受欺骗而抚养非亲生子女的精神损害与物质损害赔偿，因为后者涉及的是一般人格利益。这种人格利益受侵害造成的精神损害，是指因和非亲生子女共同生活等所建立的情感纽带遭遇打击，以致情感上的失落，甚至还可包括错过生育自己亲生子女的机会或最佳机会所带来的精神伤害。因此，如果在婚姻关系存续期间，妻子与他人通奸怀孕而生育子女，其丈夫遭受欺骗误以为是亲生子女而抚养，其因此而产生的精神损害可依据《侵权责任法》第22条，作为一般人格利益受侵害造成的损害后果予以赔偿。
三、婚姻家庭法路径分析
第三人侵害他人婚姻关系，受害方配偶原则上只能依据婚姻法的相关规定获得救济，主要是离婚损害赔偿制度。由于身份权属于法定权利，因此尽管夫妻关系被视为婚姻契约，但是该行为构成侵权行为。离婚损害赔偿制度所要保护的，是因婚姻而产生的身份利益。虽然第三人与过错方配偶的行为侵害夫妻身份权，并导致夫妻身份利益的丧失，但是由于家庭法具有封闭性，因此应当在家庭法的框架内构造离婚损害赔偿制度。
《婚姻法》第46条规定的离婚损害赔偿涵盖了夫妻一方违背夫妻忠实义务与同居义务的两种情形，即重婚或者与他人同居的。其中，“同居”的情形是指有配偶者与婚外异性不以夫妻名义持续、稳定地共同居住，因此，通奸并不必然构成所谓的“同居”。对此，《民法典•婚姻家庭编》（草案）在离婚损害赔偿责任中增加“有其他重大过错的”作为兜底条款，以涵盖重婚、同居之外的通奸行为类型。
具体来说，第三人侵害他人婚姻关系，无过错方依据离婚损害赔偿制度请求过错方配偶承担责任，应当具备以下条件：（1）夫妻一方在婚姻关系存续期间重婚或者与他人同居或者有其他重大过错行为，严重违背夫妻忠实义务或同居义务；（2）前述行为损害了夫妻身份权，导致夫妻感情彻底破裂而离婚的法律后果；（3）夫妻一方违背夫妻忠实义务或同居义务的行为，与离婚之间具有相当因果关系；（4）夫妻一方存在侵害夫妻身份权的故意。在此情形不存在过失。此外，在责任范围上，第三人侵害他人婚姻关系，过错方配偶承担离婚损害赔偿责任包括财产损害赔偿与精神损害赔偿两个方面的内容。其中，精神损害赔偿是夫妻身份权受侵害的主要形态。
综上所述，夫妻身份权虽无对外效力，但是具有对内效力。第三人侵害他人婚姻关系，基于身份权处于道德与法律的交界地带，应该在婚姻家庭法而非侵权法的框架内予以救济，这体现了婚姻家庭法的封闭性以及侵权责任法的谦抑性，显示了人性的复杂以及现代社会价值的多元性。
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