刘文勇：论同时履行抗辩权成立时对待给付判决之采用 | 前沿
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本文摘编自刘文勇：《论同时履行抗辩权成立时对待给付判决之采用》，载《国家检察官学院学报》2020年第4期。本文未经原文作者审核。
【作者简介】刘文勇，中国人民大学法学博士。
我国《民法典》第525条规定了同时履行抗辩权制度，当被告在诉讼中以抗辩的方式主张此权利时，由于程序法上没有相应的明确规定，实践中法院采用的判决方式各异，包括驳回原告诉讼请求判决、原告被告同时履行义务判决以及原告被告先后履行义务判决等。一方面，“同案不同判”造成法律适用上的混乱，另一方面，法院作出的判决也未能实现实体法规定的同时履行抗辩权的意旨。对此，中国人民大学法学博士刘文勇在《论同时履行抗辩权成立时对待给付判决之采用》一文中，对我国当前司法实践中同时履行抗辩权成立时法院的判决方式进行了梳理和分析，以问题为导向，进而在理论层面展开了探讨。
一、法院判决方式的实证观察
实践中，被告主张同时履行抗辩权的方式包括抗辩与反诉两类。对于实体法规定的同时履行抗辩权，被告在诉讼中既可以抗辩的方式主张，也可以反诉的方式提出（对230个案例进行统计的结果，见图1）。
被告主张同时履行抗辩权的理由各异，有时可能仅使原告的诉讼请求被认为无理由而遭法院驳回即为已足，因而无需提出反诉；如果被告想获得执行依据，其可以提起反诉。如果被告提出反诉的意思不明，法院应行使阐明权，就被告提起反诉耗费劳力、时间、费用所可能造成程序上不利益，以及提起反诉后如获得胜诉判决并申请强制执行所能取得的实体权益等进行阐明，让当事人自行考虑是否提出反诉。被告是否提起反诉，抑或提起独立之诉，任其自由。就被告选择以反诉的方式还是抗辩的方式主张同时履行抗辩权，我国没有实行强制反诉制度，反诉的提起主要由当事人决定。如被告提起反诉，法院应就被告的诉讼请求进行审理并作出裁判，就此所作出的判决具有既判力及执行力。
被告在诉讼中以抗辩形式提出同时履行抗辩权的，大都未获得法院支持（见图2）。
就判决方式而言，法院不认可被告抗辩主张的，均采用的是支持原告诉讼请求的判决方式；而法院认可被告抗辩主张的，在判决方式上并不统一（见图3）。
在我国当前的司法实践中，法院并未采用对待给付判决的形式。所谓对待给付判决，又称同时履行判决、交付给付判决，是指判处债务人在获得全部对待给付的情况下同时履行自己负担的给付的判决。此种判决属于一种附特殊条件的判决，法院一方面支持原告的诉讼请求，另一方面附有条件，即原告应同时为对待给付，其判决主文应表述为“被告应于原告给付……时给付原告……”。
二、法院判决方式的理论分析
以法院支持被告同时履行抗辩权的案例作为分析的基础，根据法院对原告的诉讼请求作出消极回应还是积极回应，可以分为消极型判决与积极型判决两大类型。
被告主张的同时履行抗辩权成立时，法院作出驳回原告诉讼请求的消极型判决是司法实践中的主流做法。但是在部分案件中，法院还存在作出其他判决方式的选择，即作出对待给付判决，而在部分案件中，法院只能判决驳回原告诉讼请求。这与原告提出的诉讼请求有关，法院的裁判构成不能超出原告诉讼请求。
与此相反，在法院积极型判决类型中，法院对被告同时履行抗辩权的成立作出了积极的回应，一定程度上解决了双方当事人之间的争议，相对于驳回原告诉讼请求的判决而言，避免了程序空转。不过，其也存在较大的问题，如法院判决有关既判力、执行力的范围争议。此外，原告、被告先后履行义务的判决还存在违反同时履行抗辩权“同时履行”的风险。
三、法院判决方式的重构：对待给付判决
（一）对待给付判决的价值与意义
1.对待给付判决的正当性。在诉讼中被告行使同时履行抗辩权的依据是双务合同中履行的牵连性，即双方为了实现自己的债权须履行自己的义务，倘若一方当事人没有履行债务，另一方有权拒绝给付。就原告方而言，原告起诉的目的在于获得要求被告履行给付义务的确定裁判，原告的诉讼请求应包含同时履行的请求。法院作出对待给付判决，支持了原告要求被告履行给付义务的诉讼请求，只是附加了原告同时为对待给付的限制条件而已。从被告方来看，被告抗辩的目的并非不履行义务，而在于行使原告未履行对待给付义务时自己所享有的拒绝给付权。法院作出对待给付判决，认可被告基于同时履行抗辩权的拒绝给付权，同时明确原告履行对待给付后，被告若不履行其义务会遭受强制执行的效果。因此，法院作出对待给付判决符合民事诉讼的辩论主义，并未构成诉外裁判。此外，程序法上的对待给付判决不仅与实体法上所规定的同时履行抗辩权相契合，也彻底解决了当事人之间的纠纷。
2.对待给付判决的既判力、执行力范围。
就被告仅以抗辩方式提出同时履行抗辩权的，如果我国采纳对待给付判决制度，该判决的既判力、执行力范围应限于原告的诉讼请求部分，而不应及于被告抗辩部分。理由如下：
综上所述，对待给付判决在制度基础上具有正当性，同时能彻底解决当事人之间的争议，因此该制度为德国、日本等大陆法系国家或者地区普遍采用。我国实体法规定了同时履行抗辩权，我国程序法是否也应规定对待给付判决制度？除了肯定对待给付判决制度的价值与意义之外，还需要与我国法院的消极型判决、积极型判决做进一步的比较。
（二）消极型判决、积极型判决与对待给付判决的比较
1.消极型判决与对待给付判决的比较。除了根据原告提出的诉讼请求，法院只能作出驳回原告诉讼请求的判决外，法院应作出对待给付判决。此外，当被告主张的同时履行抗辩权仅针对原告诉讼请求的一部分时，法院原则上应作出部分对待给付判决。若当事人互负的债务符合抵销条件，法院可以作出支持原告部分诉讼请求、驳回其部分诉讼请求的判决。
2.积极型判决与对待给付判决的比较。法院作出的原告、被告同时履行义务的判决已与对待给付判决较为接近，但是原告、被告同时履行义务的判决在既判力及执行力的范围认定上存在不当之处，应将其改造为对待给付判决。对待给付判决属于附原告对待给付条件的判决，原则上不能规定履行顺序。当被告履行的是持续性的或是需要第三方介入的行为给付义务时，可例外作出原告先履行给付义务，而后被告在一定期限内履行义务的判决，作为对待给付判决的变通形式对待。
四、同时履行抗辩权的扩大适用
我国《民法典》第526条规定了先履行抗辩权。若当事人在诉讼中主张先履行抗辩权且其成立，应作出何种判决？对于先履行抗辩权的探讨，应回归到合同先履行义务这一基点上来。先履行义务可以分为固定的先给付义务与不固定的先给付义务两大类型，从合同的牵连关系上来说，即为有机的牵连关系和无机的牵连关系。
法院经审查认为先给付义务属于固定给付义务，且被告关于后给付义务未届期的抗辩成立的，应当判决驳回原告诉讼请求。这是因为“债务人在给付期之前并不负给付义务，债权人如在给付期之前请求给付，债务人即得以给付期尚未届至为由，拒绝给付”。即使被告提出的是先履行抗辩权，法院根据查明的案件情形，如属固定的先给付义务，也应当以后给付义务未届期为由判决驳回原告诉讼请求。因此，固定的先给付义务未届期的抗辩排斥先履行抗辩权的适用。
如果合同的先给付义务属于非固定的先给付义务，应区分情形讨论。先给付义务一方的履行期限届满而后给付一方的履行期限尚未届满的，后给付一方应提出义务履行期限尚未届满的抗辩而不是先履行抗辩权。法院经审查认可的，应当判决驳回原告的诉讼请求。双方的义务履行期限均届满的，后履行一方行使的先履行抗辩权会转化成同时履行抗辩权，此时法院的判决方式应适用同时履行抗辩权的判决方式，但是后给付一方仍然享有通过反诉或者另诉追究先给付一方迟延履行责任的权利。
五、结论
在诉讼中，被告主张的同时履行抗辩权成立的，在法院可以作出驳回原告诉讼请求的判决或者对待给付判决时，法院应作出对待给付判决。只有根据案件的具体情形，法院只能作出驳回原告诉讼请求的判决时，才可以作出驳回原告诉讼请求的判决。当前，法院所作的原告、被告同时履行义务的判决并非真正意义上的对待给付判决，应将其改造为对待给付判决。法院所作的原告、被告先后履行义务的判决，也不是对待给付判决。对待给付判决是一种附特殊条件的判决，原则上不能也不应规定履行顺序。不过，当被告履行的是持续性的或是需要第三方介入的行为给付义务时，可例外作出原告先履行给付义务，而后被告在一定期限内履行义务的判决。此外，同时履行抗辩权还存在扩大适用的场合。对于非固定的先给付义务合同，双方当事人的履行期限均届满的，后履行一方在诉讼中主张先履行抗辩权的，可以转化为同时履行抗辩权，法院应适用同时履行抗辩权的判决方式，但不影响后履行一方通过反诉或者另诉追究先履行一方违约责任的权利。
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