王雷：民法典适用衔接问题研究 | 前沿

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本文摘编自王雷：《民法典适用衔接问题研究——动态法源观的提出》，载《中外法学》2021年第1期。本文未经原文作者审核。

【作者简介】王雷，中国政法大学副教授，中国民商法律网授权学者。

全文共3207字，阅读时间约8分钟。

《民法典》与原有民商事法律、司法解释、指导案例之间的关系，在《民法典》编纂过程中是重要的立法论话题，在《民法典》颁行后是重要且首要的解释论难题。《民法典》第1260条规定了《民法典》与原有民事基本法之间的关系，第11条规定《民法典》与民商事特别法的适用关系，但未回答《民法典》与司法解释、指导案例等的适用衔接问题。对此，中国政法大学民商经济法学院王雷副教授在《民法典适用衔接问题研究——动态法源观的提出》一文中，探讨了《民法典》与原有民事基本法的关系、《民法典》与民商事特别法的适用关系、《民法典》与民商事司法解释的适用关系、《民法典》颁行后民商事指导案例的调适、《民法典》的时间效力等重要问题，并提出了发挥《民法典》体系效益的动态法源观。

一、

既有经验：以民法总则适用的法律衔接问题为主

《民法总则》颁行后，我国民事司法实践探索总结了系统协调法律适用衔接问题的宝贵经验。可简述评析为以下四个方面：第一，《民法总则》施行后暂不废止《民法通则》，但《民法总则》基本吸收了《民法通则》规定，二者是新旧规定之关系。第二，《合同法》分则与《民法总则》不一致的，根据特别规定优于一般规定的法律适用规则解决。第三，《民法总则》与《公司法》是一般法与商事特别法的关系，二者不一致的，原则上应当适用《公司法》的规定。但是，如果就同一事项，《民法总则》制定时有意修正《公司法》有关条款的，《民法总则》在《公司法》规定基础上增加了新内容的，应当适用《民法总则》的规定。第四，《民法总则》原则上没有溯及力，但存在例外情况。

二、

民法典与民事基本法、民商事特别法的适用衔接

第一，民法典与九部民事基本法之间的适用衔接问题。编纂民法典实际上也是民事部门法的“统一再法典化、现代化”，《民法典》通过后，九部民事基本法同时废止，被《民法典》全覆盖。

第二，民法典各编之间的适用衔接问题。一方面，《民法典》各分编之间存在一般规定和特别规定的法律适用衔接问题，在没有特别规定时，应当参照适用一般规定。另一方面，《民法典》总则编与各分编之间同样存在一般规定和特别规定的法律适用关系。此外，《民法典》法源制度存在因事而定，适当“收”或者“放”的情形，在对《民法典》各编有关法源表述中的“法律”进行解释时，不宜简单作同类解释，而要具体问题具体分析。

第三，民法典与民事特别法之间的适用衔接。《民法典》第11条也规定：“其他法律对民事关系有特别规定的，依照其规定。”但是，民事特别法与《民法典》之间还存在旧法与新法的关系，只有在《民法典》没有否定或修改原有法律条文时，才能适用特别法优先于一般法的规则。

第四，民法典与知识产权特别法之间的适用衔接。《民法典》颁行后，作为民事特别法的知识产权法律法规仍将作为特别规定优先适用。如果《民法典》有意识修改、补充或者否定了原单行特别法中的规定，则适用《民法典》中的新规定，即《民法典》的新法优先于特别法的旧法。

第五，民法典与商事特别法之间的适用衔接。如果就同一事项，《民法典》编纂时有意修正完善、补充发展商事特别法有关条款的，应当适用《民法典》的新规定。在商事法律纠纷中，要优先适用商事特别法，商事特别法没有规定的，则补充适用民法的一般规定。但是，不能简单重复特别法优于一般法，当没有商事特别法或者商事习惯法，而简单补充适用民法的一般规定又有悖于商事交易的本质时，宜结合商事交易的特殊性对民法的一般规定做参照适用而非补充适用。

三、

民法典与民商事司法解释的适用衔接

（一）民法典与过往民商事司法解释的适用衔接

《民法典》的实施，不意味着过往民商事司法解释亡。第一，依据《民法典》之前的九部民事基本法制定的相关司法解释，只要原司法解释与《民法典》不冲突，或者实质上构成对《民法典》内容细化的，仍可适用。第二，原司法解释中与《民法典》冲突的条文应予废止，不再适用。第三，原司法解释中相关规定与《民法典》规定不一致，或者存在抽象、不周延等不完善情形，《民法典》已经予以调整完善的，均应适用《民法典》的规定。第四，司法解释中已经修改限缩了过往民事基本法规定中的缺漏，虽然《民法典》沿用民事基本法规定中的缺漏、未作有意识改善，但相关司法解释仍然应当优先适用。

（二）后民法典时代民商事司法解释的生成机制

为对标《民法典》，最高人民法院已经完成对司法解释及相关规范性文件全面清理工作，修改制定了第一批与民法典配套的司法解释和规范性文件。之后，民商事司法解释和规范性文件全面大规模清理或者修改制定将成为例外。

未来的民商事司法解释将更加注重以法律适用为导向，对司法裁判中重大疑难问题进行解释。还要完善司法解释的生成机制，建立相应的科学、专门工作机制。第一，法官在审理案件过程中汇总法律适用难题并层报最高人民法院，由最高人民法院相关部门汇总，充分讨论、时机合适时再有针对性地制定相关司法解释。第二，可以充分有效发挥最高人民法院与全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会之间的备案审查工作联系机制、备案审查衔接联动机制的作用。第三，建议每年全国法院民商事审判工作会议常态化讨论《民法典》适用难题，通过会议纪要等形式集中解决《民法典》与民商事司法解释之外其他民法法源的适用衔接问题，最终总结上升为司法解释。

四、

民法典颁行后既有民商事指导案例的调适

根据指导案例中法律适用的类型特点，可以将指导案例划分为直接适用型指导案例、解释型指导案例和漏洞填补型指导案例。第一，有些漏洞填补型指导案例所总结的裁判经验已经上升为立法。第二，有些漏洞填补型指导案例所总结的裁判经验未上升为立法，而是仍作为法律的例外情形存在，在《民法典》施行后，仍可参照该类指导案例弥补法律漏洞。第三，在现行法存在一定原则性、模糊性和疏漏性的前提下，指导案例实质上起到弥补作用和准法源功能。

五、

民法典的时间效力与溯及力

《民法典》以无溯及力为原则，以有溯及力为例外。对于《民法典》施行前已经终审的案件，再审时也不宜适用《民法典》，这就是既判力优于溯及力规则。《民法典》原则上不溯及既往，只能适用于施行后发生的民事法律事实。对于实行前发生的民事法律事实，若发生时的法律有规定，但内容不具体、不明确的，而《民法典》对此有明确且详细的规定，人民法院可以在判决书的说理部分将《民法典》规定的内容作为解释当时法律规定的参考。如果当时的法律对此没有规定而《民法典》有规定的，可以适用《民法典》的规定。如果民事法律行为或者后果延续至《民法典》施行后，适用《民法典》的规定，这是针对继续性法律关系的特殊溯及力规则。

《立法法》93条确立了有利溯及规则。《民法典》中为了更好地保护民事主体的权利和利益而作的特别规定，有溯及力。其识别标准为：该规定能够更好地贯彻民法平等保护、私权保障、自由尊严之维护，能够更好地维护社会和经济秩序，能够更好地弘扬社会主义核心价值观，这也是使《民法典》产生溯及力的足够充分且正当的理由。

六、

结语

民法典适用衔接是民法法源理论的重要组成部分，是民法解释学发挥作用的前提。动态法源观是民法典“编纂”立法提出的新方法论命题，民法典编纂并未垄断民法法源，民法典实施过程中更多涉及法源动态寻找和适用衔接问题。不能简单依赖特别规定优先于一般规定、先分则后总则、新的规定优先于旧的规定、有利追溯等法律适用方法，这些适用方法有可能发生交叉，适用、优先适用、补充适用、参照适用也各不相同，还要注意避免合同中心主义或者财产法中心主义的遮蔽。“法典出”不意味着司法解释亡、指导案例废，这些都需要结合民法典编纂过程，做具体分析、详细论证，以期重塑民法法源、发挥民法典的体系效益、实现民法典的再体系化。

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责任编辑：萨日娜、曾瑶

图片编辑：金今、张凌波、林嘉悦