王建文：董事“善意”规则的演进及其借鉴意义 | 前沿
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本文摘编自王建文：《论董事“善意”规则的演进及其对我国的借鉴意义》，载《比较法研究》2021年第1期。本文未经原文作者审核。
【作者简介】王建文，南京大学法学院教授，法学博士。
从我国公司法的规定来看，勤勉义务和忠实义务的约束范围并不能覆盖到董事所有的不当行为。从实践来看，法院常常引用勤勉义务和忠实义务的一般条款来进行裁判，却不对董事的行为何以违反了勤勉义务和忠实义务予以论证。这一定程度上反映了法官难以对董事不当行为的性质进行界定的窘境。如何完善我国公司法上的董事信义义务制度？对此，南京大学法学院的王建文教授在《论董事“善意”规则的演进及其对我国的借鉴意义》一文中，对美国特拉华州公司法中的“善意”规则进行考察，揭示其内在逻辑和变迁原因，以期为我国公司法修订提供有益参考。
一、
董事“善意”规则产生的原因：勤勉义务和忠实义务对董事行为的有限拘束
（一）勤勉义务和忠实义务规则对董事责任证成的缺陷
依据特拉华州公司法，董事需要承担勤勉义务和忠实义务。当董事的行为符合忠实义务时，法院会运用经营判断规则衡量董事是否达到了注意义务的要求。经营判断规则实质上是对董事行为正当性的推定，在没有特殊情况出现时，经营判断规则总是受到尊重，由质疑董事决定的一方承担推翻该假定的举证责任。大量的案例显示，股东提交的证据通常很难达到法院的证明要求，因而推翻董事的经营判断对于股东而言殊非易事。即使少数情况下股东确实能够提出足够的证据证明董事的行为不符合商业判断规则，如果公司章程规定了豁免条款，董事违反勤勉义务的赔偿责任也会被免除。对董事背信行为的追责无力，表明了勤勉义务和忠实义务在董事责任的逻辑证成上的缺陷。
（二）勤勉义务和忠实义务规则对董事行为评判的不周延性
董事的有些行为不宜由勤勉义务和忠实义务规则评判。一是董事的反收购行为。在反收购过程中，董事很有可能存在对自我利益以及一些商业方面的考虑，评判反收购行为的合法性不宜严格依照勤勉义务和忠实义务来分析。二是董事为公司出售或解散而采取的行动。此时董事必须证明公司出售或解散能够使股东获取到最大利益，这显然超越了勤勉义务和忠实义务的分析框架。三是董事会对管理层的补偿行为。给予管理层慷慨的离职补偿可能有多种原因，这通常又不会给董事带来任何经济利益，因而，用勤勉义务和忠实义务规则分析这一行为也不合适。四是董事会主导下的公司慈善捐赠行为。当董事会主导下的公司的大额捐赠或者受赠机构与某个或某些董事存在一定关联时，董事会作出捐赠决策的正当性就值得怀疑，而这也无法以勤勉义务和忠实义务规则进行评判。
二、
特拉华州有关“善意义务”独立性认识的演进
（一）迪士尼案之前“善意”规则的讨论
特拉华州法院对于董事“善意”规则的讨论始于Smith v. Van Gorkom案。该案中，特拉华州最高法院首次判决并购交易中信息获取和披露存在瑕疵的董事承担巨额的赔偿责任，舆论哗然。其后，1986年《特拉华州普通公司法》第102（b）（7）条区分了违反忠实义务的行为与缺乏善意的行为或疏忽，并将之作为不得豁免董事责任的例外，使得很多人怀疑该条是否将“善意”作为一项独立的信义义务从忠实义务中分离出来。在1993年Cede II案中，法院要求原告必须证明董事违反了信义义务中的三项之一——善意义务、忠实义务、勤勉义务，这种表述确认了善意义务的存在。特拉华州最高法院后续的一些判例将此义务推及公司的高管。随后十年的判决中，Cede II案所确立的信义义务三元理论多次被引用，但善意义务为何独立以及其内涵却未得到阐述，因而美国公司法学界不少人并不认同善意义务的存在。此外，特拉华州衡平法院基本上从未将“善意”视为董事应当履行的一项独立的信义义务。
（二）迪士尼案对于“善意”的界定
1994年，为雇佣Ovitz（经首席执行官Eisner推荐）担任迪士尼公司总裁，董事会批准了一项雇佣协议，基于该协议，只要Ovitz在离职时没有任何过错，迪士尼公司都要给予Ovitz补偿。仅14个月后，Ovitz被解职并获得了巨额离职补偿。Eisner与董事会成员的交集使股东怀疑从Ovitz的聘用到解职，董事会都未能恪尽职守。为此，迪士尼公司的股东先后提起数次诉讼。
（三）Stone案对“善意”的“最终结论”
特拉华州最高法院在Stone v. Ritter一案中作出了让很多人觉得最终否定“善意”作为独立义务的判决。该案中法官认为，“善意”只是忠实义务的组成部分，“恶意”是作为董事应当承担监督责任的必要条件，仅仅证明董事具有重大过失尚不足以认定其应承担监督责任。易言之，若董事善意行事，则可能符合忠实义务；反之，董事的行为一定会违反忠实义务，董事仅仅没有“善意”行事并不足以导致信义责任产生。
三、
特拉华州董事“善意”规则演进的总结：内涵解释与时代背景
（一）特拉华州董事“善意”规则的内涵阐释
由于“善意”的内涵难以确定，有人试图从反面对其进行界定。特拉华州法院的判决中，与“善意”相对的有“缺乏善意”和“恶意”两种表述。对于恶意的界定如“为了某种并非真诚地增进公司福祉或故意导致公司违法（的目的）”（Disney IV案）、“一是行为不以实现公司和股东最佳利益为目的；二是故意违法；三是明知有义务为之而不为”（Disney V案）等。对于缺乏善意的界定如“董事没有履行已知的义务，因而表现为故意不履行职责”（Stone案）、“持续、系统地不履行监督职责”（Caremark案）等。近年来的判例倾向于扩大“善意”的范围，如下行为也被视为违反“善意”：有意或无意的行为不当；持续一定阶段或达到一定程度的鲁莽行为；故意漠视已知的风险或不关注交易所蕴含的风险；无法用合理理由解释的行为。
（二）特拉华州董事“善意”规则演进的时代背景
面对同一起案件（DisneyI~V），法官前后裁判理念的变化正是公司法在强化高管人员义务和责任领域发生变革的现实写照。20世纪末以来，以“安然”“世通”财务造假为代表的不断暴发的公司丑闻让管理层承受着前所未有的信任危机，这迫使法官改变传统的消极评判公司决策的观念，转为更加积极主动地去对高管的经营决策作出判断。面对管理层的背信弃义和股东们希望法律维护其合法权益的殷切期望，特拉华州法院顺势将善意义务推向了历史舞台。到2005年，人们对公司丑闻的关注逐渐降低，反对呼声逐渐高涨，特拉华州法院才慢慢回到了从前支持管理层的立场。
四、
特拉华州董事“善意”规则的理论反思
（一）“善意义务”独立性的逻辑困境
从“善意”规则产生的现实需要来看，特拉华州司法机关发展“善意”规则是为了克服两个障碍：一是股东追究董事违反信义义务责任的障碍；二是有些特殊行为用勤勉义务和忠实义务规则评判存在障碍。事实上，希望通过“善意”规则同时解决这两个障碍是存在矛盾的：解决第一个障碍需要重构董事信义义务理论，解决第二个障碍只需要对现有理论进行填补，这两个路径之间显然只能择一行之。毫无疑问的是，特拉华州最高法院的信义义务三元理论是沿着第二条路径展开，但其最终目的却更多地是为了解决董事勤勉义务和忠实义务规则在董事责任证成上的缺陷。这种手段和目的上的偏差造成了“善意义务”独立性的逻辑困境，也是“善意义务”未能获得广泛认可的主要原因。
（二）美国公司法学界对于“善意”规则的反思
由于越来越多无法被勤勉义务和忠实义务囊括的内容被归入“善意”的范畴，美国学术界有人提出，善意既不是勤勉义务或忠实义务的构成要素，也不是一项独立的义务，它只是用来确定董事是否履行勤勉义务或忠实义务的解释工具。不少学者认为，董事的行为可能是恶意的，但符合勤勉义务或忠实义务，因而，应当确认独立的善意义务。有学者甚至认为，善意义务已经超越了独立的信义义务的范畴，认为善意义务是董事实施所有行为时都必须遵守的义务；只要董事从善意义务出发，其行为的过程和结果必然能同时满足勤勉义务和忠实义务的要求。如此一来，善意义务成为勤勉义务和忠实义务的上位概念。这一观点有利于通过重构董事信义义务体系，强化对董事责任的追究。
五、
结语
从我国公司法的规定来看，勤勉义务和忠实义务的约束范围并不能完全覆盖董事的不当行为，美国特拉华州公司法中的“善意”规则的演进对我国具有借鉴意义。我国应将董事“善意”规则确定为董事信义义务制度的内涵，但暂时不宜将公司合规确立为独立的董事义务。
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责任编辑：潘宇、王雨霏