立法应首先充分保护业主个体的基本物业权利（上）
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立法应首先充分保护
业主个体的基本物业权利
城市住宅小区物业管理立法思考（一）
文│陈剑军
本文经作者授权发表
▷ 立法原则
立法，应当首先从保护单个业主的个体权利及维权自由开始；优良的市场秩序与自治秩序，需要依靠作为单个个体的业主的权利清晰与维权自由来保障。
只有通过量大面广的单个业主的维权力量的巨大释放，才能使得站在信息优势、组织优势一方的侵权主体，不敢侵权、难抗众怒，由此市场秩序得到保护。只有通过大量的司法案例，才能推动——不仅是市场主体本身、更是法官与律师群体本身——产生立法需要，由此清晰界定侵权与违约的要素，明了各方举证责任，推动符合规律、易于裁判、方便律师代理的有效法律出台，发挥法律对市场秩序的保障机制。
此外，正是由于单个业主的对自身权利的充分知情，才会产生共同管理的需要，由此产生对专业服务人、业主委员会、管理规约、业主大会会议机制等等的需要；也正是由于维权自由，才会达致对物业服务人、业委会的有效监督。
因此，单个业主的权利保护与维权自由，不仅是市场秩序的基石，更是业主自治秩序的基石。
我们历史地分析物业管理的立法演进，2003年的《物业管理条例》建基于“共用部分”；其后，2010年的《北京物业管理办法》则明确以《物权法》为上位法，将“共有部分”作为物业管理的权利基础。这两部法规都对北京的物业管理起到了积极地推动。但他们都没有彻底建基于“单个业主的区分所有权”以及单个业主对其区分所有权的维权自由上，而仍旧是建基于业主委员会或业主大会等形式组织之上，因此不论是物权权属问题、还是物业管理问题、还是业主自治问题，都无法从根本上摆脱业主“表面上有权 实质上无权”的制度困境。
单个业主的权利知情、维权自由无法落实，就难以将大量的业主与开发商、物业企业的纠纷有效转化为基于民事赔偿的司法行动，阻碍了法院成为维护业主权利的有效救济渠道。司法救济渠道的荒疏，给行政部门带来巨大救济压力，但行政处罚的力度极低，行政处罚竟成为了开发商、物业企业逃避民事赔偿的天然良港。因此，这两部法律最终都无法使得良好的市场秩序与自治秩序得以达成。有权不与“维权”相统一，有权不以"个体"为落实，“有权”就是一句空话。
一部业主实质有权的立法，应该满足：单个业主可以不必经由与其他业主的联合维权，不必经由业委会与业主大会等形式组织，而完全基于他自身，为自身的尽管仅占全体业主N分之一的权利维权，应当是可行的、简易的、高效的、公正的。
只有通过这样的业主有实质权利的立法，才能经由独立的、量大面广的个体业主的权利保护与维权自由，为房地交易与物业管理的机制再造、为提高具体纠纷的处置效率、为提升司法裁决的准确等立法目标的落实带来切实保障。论述如下：
其一，关于房地交易的机制再造。
根据物权法房地合一的原则，房地的权利应相互一致，但是我国的房地交易的双轨制与政府成为土地的垄断交易人的特点，使得业主的建设用地使用权变得混乱不清。
首先，行政部门依法获得垄断全民所有的城市土地的交易权；其次，由于缺少全民所有财产的恰当的交易规范地约束，行政机关如垄断企业一般主导与操纵城市土地的交易，将公共财政与垄断获利相捆绑；最后，按照双轨制来安排房地交易，即：政府与少数开发商在封闭体系内以计划方式交易土地，少数开发商与众多业主以市场方式交易含地权的房屋。
该机制最大的失败就是使得本应维护业主权益、维护公平正义的行政机关，为了部门与个人利益，在业主权利已经法定获得的前提下，仍利用双轨制的业主难以知情的制度缺陷，以各种方式侵犯业主权利：擅自修改土地合同、变更小区规划；将会所、人防车库等属于业主的土地、房屋转卖开发商而再获土地出让金；调整土地增值税以增加自用留用土地；调整所得税的会计对象与税前列支范围掩盖产权转移给业主的事实；将初始登记的开发商最终交付责任曲解为开发商的最终权利所有；以隐私、秘密、主体不适格、程序不合法为由限制单个业主的政府信息获得权……
本应维护公平正义的行政部门，一旦被赋予了与民交易的任务，就不得不陷入到部门利益与大众利益的争竞之中。对于各个小区的会所、文体中心、自行车库、人防、机动车库车位、幼儿园、物业用房等等本属小区业主的长期安居的必需品，竟然还会发生是否归属业主共有的纠纷与社会辩论，这一切都是这一机制的产物。
其二，关于物业管理的机制再造。
对于物业企业与业主之间的合作，这两部法规没有解决单个业主实质上无权的困境，也就无法解决 “无权业主长期无责”的责任缺失困境；面对无权的业主，物业企业也就毫无自我约束的必要，结果行业自律、行政处罚都难有成效，因此陷入“服务人长期无责”的责任缺失困境；这两组困境构成了业主与物业企业之间的长期互害机制。
不仅业主与物业企业如此，当单个业主向行政部门请求查阅小区专项维修资金的全体业主的数据与过程文件时；当单个业主向街道请求查阅业委会备案信息时；当单个业主向业委会主张全部资料的查阅抄录复制时；当单个业主向物业企业主张公开一切公共收益、物业费的使用明细时；一般的认识是否认单个业主的这项权利，认为这是业主组织的共同管理权范畴。事实上，物业的管理与经营服务，政府对专项维修资金的代管服务，都是通过单个业主的共同管理权的授予而得来；而单个业主的共同管理权是建立在全面的相互知情的基础之上的；没有全面的对其他业主的行为的相互知情，共用小区共有的业主，无法达成业主间的共同知识，由此促进相互协作而减少冲突。因此，业主的共同管理权，本原上就是一个相互透明、相互知情、相互监督为根本特征的权利。这个时候，只要行政部门、开发商、业委会、物业企业的行为，侵犯了这一根本，则不论权利如何转授，就是侵犯了单个业主的共同管理权。因此，仅仅针对知情这一点，至少针对知情这一点，单个业主的诉讼不应受到任何主体的限制。
机制再造的难度很大，因为要调整覆盖广泛且规模巨大的侵权，如果没有量大面广的每个单个业主的权利觉醒与维权自由，由此推动整个司法体系加速回归重点保护弱势业主的公正定位，机制再造根本无法完成。同样，看上去量大面广的维权自由，不仅不会对宏观秩序造成冲击，反而由于其将各类大型集体纠纷化大为微、化整为散，使得纠纷的处置可以因当事人之间维权诉求的多样化而出现缓释地渐进，使得每一个纠纷当事人为了自身利益都对外部秩序稳定存有期待，由此使得维权自由更成为社会维稳的内在动力，由此确保相关机制的顺利转型。因此，当具体而微的单个业主获得维权自由的时候，维权就成了维稳。
其三，单个业主实质有权对具体案例的维权带来效率提升。
比如，对于一个单独的会所权属问题，一个1000户业主的小区，尽管每个业主都不满开发商卖掉会所，但只有10户业主站出来诉讼，那么开发商就应赔偿那10户业主。至于其他业主，愿意忍受的继续忍受，愿意行动的，法律将保护其得到自身的赔偿。而法律也不应限制这10户业主，非得为所有业主去争取完整的会所，才能得到自己的千分之10的赔偿。
这样看似自私的制度安排，恰恰使得开发商无法肆意侵害业主。因这10户的胜利，极有可能会激发其他业主跟随诉讼；而这10户的失败，由于每户有独立的区分所有权，也不能阻碍其他业主继续起诉。反倒那种建基于集体主义的立法，要求业主必须成立业主大会、必须经由业主大会同意、必须通过业委会、必须联合到一定比例业主一起才能维权的，恰恰给个体的维权带来了集体行动困境的障碍，限制了单个业主的维权自由，事实上就是对业主权利的侵犯。
其四，从具体案例的裁判准确出发。
由于对单个业主的权利认识并不清晰，对现实的纠纷，就无法正确地定性其侵权为要还是违约为要，行政与司法实践就陷入到侵权与违约的争竞的摇摆上，导致面对现实不断恶化的物业行业的侵权行为没有有效处置手段。例如，对于物业企业撤场难这一典型问题。业委会终止了物业服务合同，物业企业以债权没有落实（违约）而故意不离场。物业企业这一行为，竟得到不少基层行政人员的认同。
事实上，合同终止首先意味着物业服务企业已经失去了留驻小区公共区域、操作业主共有财产的授权。因此，物业企业继续留在小区，首先是侵犯小区每个业主的共有权与共同管理权。更进一步，业主的共有部位得不到业主想要的服务，小区安全就会面临不可预测的危害。在上海，就发生了物业员工在交接中故意开车撞死新物业员工的惨剧。纵观全国各地，包括北京，物业企业留滞不走引发物业有组织有预谋地殴打业主事件更是层出不穷，并且这些侵权案件都难以破案，其中一个原因就是旧物业继续控制小区监控等核心共有设备，或扭转或破坏监控摄像头，使得殴打的现场无法取证。
业主连安全的基本权利都受到威胁，还遑论什么债权的协商？从法理角度出发，物权有排他性，业主委员会作为小区共有物的管理人，已经宣布终止前物业企业的使用授权的情况下，前物业企业已经失去了对物权的使用授权，继续占有不撤场就是典型的侵权行为。因此，在离场纠纷问题上，从单个业主的安全权利保护优先出发，必须认定是物业企业侵权为要，根本不存在任何事实服务的狡辩。任何一个实质有权的业主都可以请求行政权力或法院采取连续处罚、强制驱逐乃至拘留首恶等措施，确保物权排他的尊严。
因此，本次立法应全面建基于单个业主的权利清晰与维权自由的基础之上。通过充分保障单个业主对其区分所有权的知情同意与实质落实，由此释放单个业主维权的充分自由，以更大消除市场的信息不对称，限制行政权力对市场机制的扭曲，从而推动建立更好的土地、房屋与物业服务市场的长期健康发展。这才能真正地贯彻《中华人民共和国物权法》，贯彻其从物权的对世与排他出发，及于每个个体以基本的安身立命的大法保障之自由。
出处：
《住宅与房地产》
物业管理总第388、390期
下期精彩：
立法应首先充分保护业主个体的基本物业权利（下）——
单个业主的七权合一的区分所有权制度
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编辑：赵翌序
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