麻辣点评：如何破解劳动合同的解除痛点？| 劳动法行天下
整理人 | 刘秋苏
简介：中国法学会会员、江苏法德永衡律师事务所高级顾问、南京审计大学兼职法学教授、劳动法专家，创办的微信公众号“劳动法行天下”（fxtxlqs）在全国劳动法领域具有相当影响力。领域：劳动人事、公司事务、法律顾问。
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国庆期间，本公众号连续六天推出六篇案例，核心关键词为“解除”。用人单位解除劳动者的行为，有的被法院认定为合法解除，有的则是违法解除。那么，如何界定解除行为的合法性和违法性呢？为此，编者邀请了众大咖和专业人士，对用人单位的解除进行了麻辣点评。
先来看哪六篇？（点击即可查看）
再来看点评人都有谁？
子非鱼 昝文利 李凌云 朱家荣 沈鸿伟
沈建峰 曾圣谡
好了，待俺们一篇篇看将过去。文章的末尾，我将对解除劳动合同进行点评，请各位耐心看完。
公众号发出时间：2016年10月1日（点击上面标题可阅读）
点评人：子非鱼（重庆法官，子非鱼说劳动法公主）
这是一个职场性骚扰案例，分两个层面说。
一是用人单位规章制度效力的范围？从案例的事实来看，很明显案例中的男主角，利用了其职位实施了不当行为。此类行为不但影响了女性下属的身心健康，也破坏了单位的经营秩序。单位以此为由解除劳动合同，实施正常的惩戒管理，并不违反法律规定。
第二点是我想说的重点，性骚扰问题。饱暖思淫欲，食色性也。好色乃人之本性，只是非自愿的性行为不只是道德问题，还可能违法、甚至犯罪。本案中，证据确凿，所以单位得以胜诉。但很多性骚扰很隐蔽，摸摸手、拍拍屁股，言语上的挑逗、暗示，这些难以取证。不光是事实上难以查清，在法律上也存在一定的障碍，《妇女权益保障法》第40 条规定：“禁止对妇女实施性骚扰。受害妇女有权向单位和有关机关投诉。”由于缺乏性骚扰的定义，也很难将性骚扰与黄段子区分。此案经 劳动法行天下（fxtxlqs） 传播，至少有三个正面意义。一是性骚扰可被解除；二是被骚扰者主动站出来，才会让性骚扰止步；三是企业最好防止职场性骚扰。这个案虽然胜诉，但是许多性骚扰的案子败诉了。背后的更值得思考，即对性骚扰如何判断，如何规制，被骚扰者如何救济？
公众号发出时间：2016年10月2日（点击上面标题可阅读）
点评人：昝文利（山西省劳动监察局（总队））
本案中，用人单位解除刘某劳动合同的事实依据是，刘某在工作期间建立恋爱关系未向单位报告，违反了单位规章制度（劳动纪律）的有关规定，进而按照《劳动合同法》第三十九条的规定予以解除。同时，用人单位在向刘某送达解除决定时，又采取了内部公告栏进行公示的方式，显然，该送达方式程序明显不当，故一审、二审法院均以送达程序不当为由，未支持用人单位的解除决定。当然，前述裁判结果并无不妥，但还存在微疵。
按照有关法律精神，用人单位制定的规章制度，即使履行了民主程序和公示公告程序，其实体内容也应当合法且具有充分的合理性。本案中，职工恋爱须向单位报告不属于劳动者履行劳动合同的义务，相反该事项是公民个人的生活隐私，在规章制度（劳动纪律）中对此作出限制性规定，应属制定规章制度实体内容违法，且此规定也不符合生活常理。
出于对案外其他劳动者相关权益的保护，人民法院在审理类似解除案件时，首先应对用人单位做出解除决定所依据的规章制度（劳动纪律）内容的合法性、合理性进行实体审查，而不能仅限于对程序的审查，这样更有利于警示用人单位，不能滥用依据规章制度（劳动纪律）解除职工劳动合同的权利，从而保护其他劳动者的相关劳动权益。
公众号发出时间：2016年10月3日（点击上面标题可阅读）
点评人：李凌云（华东政法大学）
总体上赞同法院的判决结论，说理部分尚可推敲。以劳动者严重违反规章制度为由解除劳动合同，是用人单位败诉率颇高的一类劳动争议。首先是用人单位需证明劳动者存在过错行为。诸如劳动者对同事、上级辱骂、争吵的行为，除非劳动者自认，实践中一般需要录音、录像等加以证明，而证人证言的效力则较弱；其次，用人单位应有具体而明确的规制制度，且劳动者的过错行为属于严重违反规章制度的情形。本案中单位规章制度中规定，拒不服从主管正常工作安排、指派：“情节严重（如摔／砸东西、辱骂、威胁、恐吓、推搡、踢打等过激言行）者、或经多次劝导及调整拒不配合者。处理类别为开除”。上述规定可以看出有辱骂、威胁等过激言行者，用人单位可以解除劳动合同。但本案中劳动者自认只回骂了一句，尚不构成情节严重。
公众号发出时间：2016年10月4日（点击上面标题可阅读）
点评人：朱家荣（安徽当涂县劳动人事争议仲裁院）
用人单位2015年5月15日在劳动者工伤后用2012年11月30日酒驾被刑事追责来解除劳动合同，单位领导当时是不是也喝醉了？虽然法律规定被追究刑事责任的可以解除劳动合同、虽然企业职工奖惩条例被废止导致单位处分权没有明确的时间限制，但也不能随便秋后算账吧？换言之，2012年以后劳动者的工作该如何评价？个人认为用人单位对劳动者被追究刑事责任一事已经放弃了实体处分权，这种随时拿来利用主义要不得！另外，劳动者涉嫌工伤，应当及时确认，根据确认结果才能采取适当处置措施，不可草率从事。至于劳动者是否构成严重违纪，拿合法有效的规章制度对照就行了，“法定代表人”一言堂的时代已经成为历史，企业就算是你家的，也得依法办事，否则，败诉难免，悠着点吧！呜呼哀哉……
点评人：沈鸿伟（浙江金鼎律师事务所律师）
员工被刑事处罚，系法定解除事由。但是，劳动合同法第三十九条是授权性规范，而非强制性规范。用人单位在解除事由成立时，可以行使解除权使双方的劳动关系确定地消灭，也可以不行使解除权使双方的劳动关系存续。解除权乃形成权，依法理应受权利行使期限限制。虽劳动合同法无此除斥期间规定，公平诚信起见，仍得以合理期限限制之。本案刑事处罚两年之后，用人单位翻出旧帐作为解除理由系滥用权利，当不予支持。解除权既然是权利，而权利是可以处分的，用人单位出具帮教证明，以其行为放弃了以被追刑责为由解除劳动合同的权利。
点评人：曾圣谡(劳动微言公主)
有权不用，过期作废。企业应该及时处理，不应该记录在案，秋后算账，让劳动者处于不安状态，让劳动关系处于不稳定状态。但企业处理违反规章制度员工的时效，的确没有明确规定。劳动监察处理违法行为，应该在两年内处理，逾期不能再处理，企业的是否应该借鉴一下？
公众号发出时间：2016年10月5日（点击上面标题可阅读）
点评人：沈建峰（中国劳动关系学院）
对用人单位来说，我国劳动合同法建立了单方解除事由法定的立场，除非在劳动合同法39条至41条找到相应的条款依据，并遵守法定程序，则用人单位无法单方解除劳动合同。在所有解除事由中，严重违反用人单位规章解除的规则是最具弹性、最能实现企业自治的规则。在劳动合同法通过，《企业奖惩条例》废止后，没有符合本企业实际的良好用人单位规章的企业不论是管理员工还是为了维护生产秩序而解除劳动关系都将举步维艰。因违反用人单位规章解除而发生的劳动争议也成为最常见的争议类型。本案即是一个比较典型的因违反用人单位规章解除而发生的劳动争议。
因违反用人单位规章解除引发的争议往往围绕三个要点。其一，规章是否有效，也即规章是否经过民主程序，是否不违反法律、行政法规和政策，是否已经公示，在有些地区裁审机关还对规章的合理性进行审查。上述几个要求中，比较容易出问题是民主程序的经过和公示环节的证明。其二，违反规章的事实是否有符合法律规定的证据证明，并且劳动者违反规章的行为已达到严重程度。在此经常发生问题的是证据问题以及违章行为严重性的判断。其三，解除劳动关系的通知已经送达劳动者。送达的问题看似容易，但在劳动者地址不明、拒不签收解除通知等情况下，却是一个非常容易引起法律风险的问题。在此，用人单位应证明已穷尽送达手段，甚至在劳动合同中应明确约定送达的地址以及候补地址。
本案的争点其实主要围绕的第二个问题：劳动者的行为是否构成严重违反用人单位规章的行为。这首先是一个事实判断问题：劳动者将红酒拿到自己车上的行为是按照公司惯例将酒拿走，还是构成“未经允许而取走公司其他财产的有形侵占行为”，如果是前者，则违反规章的行为不存在，解除行为违法；如果是后者，则属于规章规定的违反商业行为准则行为，就可能合法解除劳动合同。但是劳动者却未能证明惯例的存在，因此法院认定存在劳动者违反规章的行为，进而支持了解除的合法性。其实本案被忽视，但需要进一步讨论的问题是劳动者的行为是否构成“严重”违反用人单位规章，或者说劳动者违反规章行为的严重性认定是完全由规章来规定还是司法机关应当进行审查和控制？本案法院在认定相关事实后直接认定，劳动者行为“显然已经违反了被告的员工手册中的规定，属于重大违纪事实”。等于完全认可了规章本身可以规定违反规章行为的严重性，并直接规定一定行为可导致劳动关系解除。但从法律的表述和其他地区的司法实践来看，严重违反用人单位规章行为的严重性判断是一定程度上需要司法审查的问题，而不是用人单位完全可以自己规定的问题。尽管司法机关应首先尊重用人单位的规章制定权限，但如果没有司法机关的合理性控制，任何违反规章的行为都可以被用人单位规定为严重违反规章！这样一来，法律对违反规章行为必须“严重”的要求将落空。而从用人单位的角度来看，应对劳动者违反规章的行为进行分类并实行级差管理，不同行为规定不同法律后果，这样才更有利于在法庭上说明劳动者行为的严重性。违反规章行为的严重性认定可以比照适用违反管理性法律的行为严重性的认定思路，从当事人的主观恶性、行为本身的表现、行为引起的后果、当事人事后的表现等方面综合判断。在理想的状态下，也是从其他国家的实践来看，用人单位内部应有一个认定程序并提供给劳动者必要的申诉等可能。用人单位经过这样的程序做出的严重违反用人单位规章判断，一方面更能保障劳动者权益，另一方面更容易被裁判机关接受。
公众号发出时间：2016年10月6日（点击上面标题可阅读）
点评人：曾圣谡(云南人社厅仲裁处)
怀孕并非女职工的免死金牌。只是对孕期女职工进行特殊保护，用人单位不得在女职工无过错时解除劳动合同；女职工要得到孕期特殊保护，需遵守国家法律和规章制度。本案中，公司的规章制度明确具体，解除程序合法有效，因此得到了法院的支持。
刘秋苏 点评：
解除劳动合同，历来是企业处理员工关系的一大痛点和难点。我的建议是七个字：慎重慎重再慎重。毕竟，解除是企业对待劳动者的最严重的一种处罚，必须做到程序合法，处理得当。依据的规章制度应当是经过民主程序制定的，内容应当是合理的，譬如规定迟到一次就可以解除劳动合同就不合理；骂一句就是严重违反规章制度也不合理，等等。上述六篇案例中，即使是被法院认定为合法解除了，企业也决不可照葫芦画瓢。毕竟，严重性合理性的认定，主观性极强，这名裁判者认为合理，换了那名裁判者也许就认为不合理。譬如，前几天发生的洗菜盆洗内裤的案例，法官、仲裁员、律师都有截然相反的意见（可参见我写的原创文章《食堂员工用菜盆洗内裤被开除，我支持！》）。因此，企业当慎重！另外，我专门写过一篇《用人单位如何以劳动者严重违反规章制度解除劳动合同？》。在本公众号，此类文章也较多，请读者自行分析判断。